Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın yapılan yargılaması sonunda; basit cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine dair ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 07.05.2008 gün ve 2008/407 Esas, 2008/451 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Mağdur çocuğun dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurmamak suretiyle CMK.nın 236/3. maddesine aykırı davranılmış ise de; yaşı küçük mağdurenin inceleme tarihindeki yaşı nazara alındığında telafisi mümkün olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
CMK.nın 232/2-d maddesine aykırı olarak gerekçeli karar başlığında sanığın tutuklulukta geçen sürelerinin gösterilmemesi ve hakkında 5237 sayılı TCK.nın 63. maddesinin uygulanmaması,
TCK.nın 102 ve 103. maddelerinin gerekçelerinde açıklandığı üzere erişkin olan kişilere karşı cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlar, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesi nedeniyle 102. maddesindeki suçun başlığı cinsel saldırı olarak belirlenmiş iken çocuklara karşı işlenen suçlarda mağdurun 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü davranışın çocuğun cinsel istismarı olarak adlandırıldığı ve bu gruptaki çocuklar yönünden çocuğun rızasına itibar edilmediği, 15 yaşını bitirmiş 18 yaşını bitirmemiş ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı sadece cebir, tehdit,hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar olarak tanımlanırken, burada cinsel saldırı ve cinsel istismar eylemleri açısından ortaya konan ölçüte uygun olmayan ancak suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı gözönünde bulundurularak söz konusu fiiller TCK.nın 103. maddesi kapsamında suç olarak düzenlenmiştir.
15-18 yaş grubunda olan mağdureye karşı işlenen sanığın mağdurenin arkasından yaklaşarak haberi ve rızası olmaksızın aniden eteğini kaldırıp kalçasını ellemesi şeklinde gerçekleşen maddi olayımızda her ne kadar maddi cebir veya tehdit ya da hile unsuru gerçekleşmemiş ise de, iradeyi etkileyen başkaca neden kanun koyucu tarafından açıklanmadığından, karar merciin somut olayın özelliklerine göre çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden iradeyi etkileyen halin varlığını saptamak durumunda olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme kararında iradeyi etkileyen neden hiç irdelenmemiştir. Öte yandan mağdurenin direnç göstermesine fırsat vermeyecek şekilde bedensel temasla aniden yapılan davranışların da suçun cebir unsurunu oluşturacağı hususundaki istikrar kazanmış yargı kararları bir yana, mağdurenin iradesini kullanmasına fırsat tanımaması itibarıyla da bu nitelikteki eylemin iradeyi etkileyen başkaca neden olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından, somut olayda sanığın eyleminin TCK.nın 103/1. maddesindeki çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, isabetsiz bir yorumla ve mağdurun çocuk olduğu bilinerek aynı kanunun 102/1. maddesinden uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca sanığın ceza miktarı itibarıyla kazanılmış ... saklı kalmak kaydıyla hükmün BOZULMASINA, 30.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.