Fuhuş suçundan sanıklar ... ve ...'in yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair ... 3. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 13.11.2007 gün ve 2006/472 Esas, 2007/532 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık ... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyizine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nın 231/5. maddesinde öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan Kanunun 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi gözetilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için CMK.nın 231/6. maddesinde düzenlendiği şekilde iki ayrı şartın bulunması gerekmektedir. Birinci şart objektif şart olup, sanığın sabıkasının olmaması, ikinci şart ise sübjektif şart olup, kişilik özellikleri ve duruşmadaki durum ve davranışlarına göre suç işlenmeyeceği konusunda bir kanaatin oluşmasıdır.
Mahkemece, erteleme müessesesi reddedilirken yapılan değerlendirmede; sanığın geçmişteki ve suç sonrası halleri dikkate alınarak suç işlemeyeceğine kanaat getirilmediği belirtilmiştir. CMK.nın 231. maddesi yönünden ise karar tarihinde iki yıllık hapis cezalarını kapsamadığı için bir değerlendirme yapılmamıştır.
Her ne kadar erteleme ve HAGB düzenlemeleri farklı müesseseler ise de, kısmen farklı sebeplere dayanmakla birlikte ortak hususun subjektif şart olduğu, yani suç işlenmeyeceği konusunda olumlu bir kanaatin bulunması gerektiğidir. Sanığın cezasının TCK.nın 51'e göre ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken sanığın geçmişteki ve suç sonrası hallerine göre cezanın ertelenmesi halinde tekrar suç işlemekten çekineceğine dair vicdani bir kanaatin oluşmadığı belirtilmiştir. CMK.nın 231'de subjektif şart için yapılacak değerlendirme ise sanığın kişilik özelliklerine ve duruşmadaki tutum ve davranışlarına göre yapılacak bir değerlendirmedir. Sanıkla ilgili mahkemece geçmişteki ve suç sonrası hallerine göre erteleme müessesesi uygun görülmemiş ve keza herhangi bir uygulama sebebi bulunmadığından, TCK.nın 62. maddesindeki indirimde uygulanmamıştır. Bu hali ile CMK.nın 231'de aranılan kişilik özellikleri ve duruşma davranışları olarak tanımlanan subjektif şart kriterlerinde olumlu bir yönün bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle bulunmayan şartın değerlendirilmesi için kararın bozularak mahkemesine gönderilmesinde herhangi hukuki bir fayda yoktur. Esasen dosyadaki dayanılan ertelemenin red gerekçesinin CMK.nın 231'deki şartların unsurlarını da kapsadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenler ile bulunmayan subjektif şartın tartışılması gerektiğinden bahisle bozma yapılmasının yerinde olmadığı düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.