Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 24.09.2008 gün ve 2008/48 Esas, 2008/347 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Kayden 01.02.1992 doğumlu olup suç tarihinde 16 yaşını bitirmemiş olan mağduru temsilen babası velisi müşteki ...'ün kendisi adına asaleten oğlu mağdur adına velâyeten davaya katılmasına karar verildiğine göre, baroca tayin edilen vekil tarafından katılan mağduru temsilen hükmün temyiz edildiği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Mağdurun çalıştığı kuaför dükkanına sabah erken saatlerde kimse yokken gelen sanığın, kendisine fermuarını açmak suretiyle penisini göstermek istediğini, yavrucum karıcım çok parlaksın aynen karı gibisin şeklindeki sözler söylediğini, bu durumu anne ve babasına söylediğinde annesinin kendisine sanığı bir daha aynı davranışta bulunması halinde öldürmesi için bıçak verdiğine ilişkin anlatımları ve müşteki annesi ...'nün mağdurun beyanlarını doğrulayan anlatımları ile tüm dosya içeriğine göre, sanığın eylemlerinin TCK.nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu ve ayrıca mağdurun 09.01.2008 tarihli emniyet ve savcılıkta sanığın bacağına el atıp sıktığına ilişkin beyanları hakkında mahkemede açıklamada bulunmadığı anlaşıldığından mağdurun mahkemece tanık sıfatıyla yeniden dinlenerek sanığın, bacağına el atarak sıkıp sıkmadığı sorulup beyanları arasındaki bu çelişki de giderilerek, bu hususun saptanmasından sonra söz konusu eyleminin de TCK.nın 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmayacağının tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle tayin ve takdir edilerek buna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ile sanığın beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Kayden 01.02.1992 doğumlu olan ve suç tarihinde 16 yaşı içinde bulunan cinsel istismar suçunun mağduru olan oğluna velâyeten, kendisi adına ise asaleten katılan, baba yakınan ... beraat hükmünü temyiz etmemiştir.
Mağdura, CMK.nın 234. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekilin ve mağdurun, aynı Kanunun 237/1-2. maddesi uyarınca usulüne uygun kamu davasına katılmamış olması karşısında, olayların hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip bulunan mağdur ...'a ve sanığın cezalandırılmasını isteyen zorunlu vekiline, 238/3. maddesi gereğince kamu davasına katılmak isteyip istemedikleri sorularak sonucuna göre katılma ya da katılmaya yer olmadığı yönünde bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, zorunlu vekilin davaya katılan baba ...'ün vekili olmadığı ve mağdur ... adına zorunlu vekil tarafından düzenlenen temyiz isteminin hükmü temyiz etmeyen baba ...'ün temyiz istemiymiş gibi bir değerlendirme ile hükmün esastan incelenemeyeceği açıktır.
Bu nedenlerle, mağdurun zorunlu vekiline kamu davasına katılıp katılamayacağının sorulması için CMK.nın 238/3. maddesi uyarınca bozma kararı verilmesi yerine, temyiz istemi bulunmayan katılan ...'ün vekili olmadığı halde, oğlu mağdur ...'un zorunlu vekilinin katılan babasının da vekili sıfatı verilerek, temyizin esastan incelenmesi suretiyle beraat hükmünün bozulup, eylemlerin mahkûmiyeti gerektirdiği düşüncesiyle verilen bozma kararına katılamıyorum.