Reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma ve reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan beraatine dair ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 11.09.2008 gün ve 2005/264 Esas, 2008/289 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Duruşmada sanıktan şikâyetçi olduğunu belirten mağdure ve CMK.nın 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekiline CMK.nın 238/2. maddesi gereğince kamu davasına katılmak isteyip istemediği sorularak, istediği halinde katılma hususunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan esası incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 15.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Suç tarihinde 15-18 yaş arasında olan mağdure ... zorunlu vekilin de bulunduğu 11.10.2005 tarihli oturumda sanıktan şikayetçi olduğunu ve cezalandırılması gerektiğini beyan etmiştir.
Mağdurenin şikâyetini içerir beyanından sonra CMK.nın 238/2. maddesi uyarınca hakimin mağdureden davaya katılmayı isteyip istemediğini sorması gerekirdi. Hakim yasanın bu amir hükmünü yerine getirmemiştir. Hakimin bu usul hükmünü uygulamamış olması nedeniyle verilecek bozma kararı mağdure aleyhine sonuçlar doğuracaktır. Davaya katılma konusunda ifadesinin alınması için mağdure tekrar duruşmaya çağrılacak olup bu durum zaman israfına ve maddi masrafa sebep olacağı gibi, yargılamanın uzaması nedeniyle davanın zamanaşımına uğraması gibi olumsuz bazı sonuçlara yol açabilecektir.
Mağdure vekili mahkeme kararını yasal süre içerisinde temyiz etmiştir.
CMK.nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolu açık olup, suçtan zarar gören mağdure, sanıktan şikayetçi olduğunu ve bu nedenle cezalandırılmasını istemiş; mağdure vekili de mahkemece verilen hükmü temyiz ederek açıkca davaya katılma iradesini ortaya koymuştur. Bu halde katılma iradesi mevcut iken yeniden bu iradenin var olup olmadığının sorulmasına dair verilecek bozma kararı işin esasına etki etmeyecek, yargılamayı uzatarak usul ekonomisine aykırılık oluşturacaktır.
Halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK.nın 308. maddesinde yer alan hukuka mutlak aykırılık halleri dışındaki aykırılıkların bozma nedeni sayılması için esasa etkili olması aranacaktır. Esasa yani mahkemece verilen hükme etkisi olmayan nispi hukuka aykırılık halleri bozma nedeni oluşturmayacaktır. 20.05.1957 gün ve 5/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da bu doğrultudadır.
Hükmün esasına etkisi bulunmayan yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların temyiz incelemesi aşamasında dosyanın esasına girilmeden önce bozma nedeni yapılması, Anayasa'nın 141. maddesinin 4. fıkrasının "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir" şeklindeki hükmüne ve usul ekonomisine aykırı olup, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacaktır. Ayrıca bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma ..." başlıklı 6. madde de yer alan davanın makul bir süre içinde sonuçlandırılmasına dair düzenlemeye de aykırılık oluşturacaktır.
Bu nedenle suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmayan mağdurenin davaya katılmasına, zorunlu vekil Avukat ...'un katılan vekili olarak kabulüne Dairemizce karar verilerek işin esasına geçilmesi gerekirken aksi kanaat ile hükmün bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz.