Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ... ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'ın yapılan yargılamaları sonunda; her iki sanığın da kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatlerine ve sanık ...'ın nitelikli cinsel istismar suçundan mahkûmiyetine dair Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.04.2011 gün ve 2010/367 Esas, 2011/177 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii, mağdure vekili ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
27.04.2011 günlü celsede, sanığın cezalandırılmasını talep eden zorunlu vekile mağdure adına CMK.nın 238/2. maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemediği sorulmamış ise de;
CMK.nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, mağdurenin zorunlu vekilinin sanığın cezalandırılmasını istediği ve mahkemece verilen hükmü temyiz etmekle açıkça mağdure adına katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere mağdurun katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdure ...'in davaya katılmasına ve zorunlu vekilinin katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verilmekle, sanık müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının yanında katılan vekilinin de temyizi üzerine yapılan incelemede;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan O Yer Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
MERNİS doğum tutanağında doğum şekli “diğer” olarak belirtilen mağdurenin kayden 11.08.1996 doğumlu olup, nüfusa tescil tarihinin 11.08.1998 olması, sanığın, mağdurenin 16 yaşında olduğuna dair savunması ve duruşmada bilirkişi olarak dinlenen psikoloğun “mağdurenin fiziksel olarak yaşından büyük gösterdiği” şeklindeki beyanı karşısında, suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi bakımından, mağdurenin resmi bir kurumda doğup doğmadığının araştırılması, doğmadığının saptanması halinde, mağdurenin yaşını belirlemeye yönelik kemik grafileri çektirilerek, tam teşekküllü bir hastanede, içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığından görüş sorulup, mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşı bilimsel biçimde belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Nüfus kaydına göre suç tarihinde 15 yaşından küçük olan ve hukuken ... açıklama ehliyetine sahip bulunmayan mağdurenin rızasının eylemi hukuka uygun hale getirmeyeceği ve sanığın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, sanığın müsnet suçtan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.