Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'nın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.03.2012 gün ve 2010/177 Esas, 2012/57 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafii ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 12.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
TCK.nın 102/1. maddesi uyarınca cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişinin cezalandırılması öngörülmüş, maddenin 2. fıkrasında ise, fiilin nitelikli halinin daha ağır ceza ile cezalandırılması düzenlenmiştir.
Kişilerin cinsel dokunulmazlığının korunmasının, korunan ortak hukuki değer olduğu madde gerekçesinde belirtilmiştir. Kişilerin rızalarının bulunması halinde suçun oluşmayacağı açıktır ve bu konuda duraksama da bulunmamaktadır.
Akıl hastası olan ve olayların hukuki niteliğini değerlendiremeyecek düzeyde zeka geriliği bulunan kişilere karşı gerçekleştirilen bu tür eylemlerin suç olarak kabul edilmesindeki temel neden, akıl hastası mağdurların rızalarına, olay ve eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayamaması nedeniyle itibar edilmemesidir. Diğer deyişle orta ya da ileri düzeyde akıl hastalarının, cinsel nitelikteki eylemlere rızaları bulunsa dahi, bu eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını anlayamamaları nedeniyle rızaları itibar görmemekte ve suçun bu nedenle oluştuğu kabul edilmektedir.
TCK.nın 102/3. maddesinde ise, suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılması öngörülmektedir. Fakat bu maddenin uygulanması, ancak, mağdurların olayların anlam ve sonuçlarını algılaması ve rızasızlıklarını açıktan ya da eylemleri ile beyan etmeleri sonucuna bağlıdır. Nitekim, 103. madde de böyle bir artırım nedeninin olmaması, çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel eylemlere karşı savunmasız kabul edilmeleri ve rızalarına itibar edilememesi nedenine dayalıdır. Dolayısıyla orta ya da ileri derecede akıl hastası olup, olayları algılama yeteneği bulunmayan kişilere karşı, bu temel nedene dayalı olarak rızaları itibar edilemeyerek ceza verilmesinden sonra bir de aynı nedene dayalı, kendilerini beden ve ruh bakımından savunamayacak olmaları gerekçesiyle cezanın arttırılması hukuka uygun değildir.
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin raporunda "2009 Yılı Temmuz ya da Ağustos ayında mağduru bulunduğu olayla ilgili ORTA DERECEDE ZEKA GERİLİĞİ denilen akıl zayıflığı saptandığı, mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, kendisinde mevcut olan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak ana hatları ile ve kuvvetli delillerle desteklendiği taktirde itibar edilebileceği, şikâyete ehil olmadığı, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede Travma Sonrası Stres Bozukluğu ve Konversiyon Bozukluğu saptandığı, buna göre Hasan kızı, 21.12.1989 doğumlu ...'ın 2009 Yılı Temmuz ya da Ağustos Ayında mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu oybirliği ile mütalaa olunur." denilmiştir.
İnceleme konusu dosyada mağdurun, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, kendisinde mevcut olan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği belirtilmesine rağmen, bir eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan ve bu nedenle rızasına itibar edilmeyen ve eğer rızasına itibar edilebilecek olsa, mağdurun sanıkla, rızasıyla isteyerek ilişkiye girdiğini de belirtmesi nedeniyle ruhen kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmiş olması sebebine dayalı cezanın arttırımında bulunulamayacağı;
Olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacak ve hastalığı hekim olmayanlarca tarafından dahi anlaşılabilecek düzeyde ağır olan mağdurenin, anlam ve sonuçlarını algılayamadığı bir olay nedeniyle ruh sağlığının da bozulamayacağı, kendisinde meydana gelen davranış değişikliklerinin kendi isteği ile meydana gelen cinsel ilişkiden kaynaklanmış kabul edilemeyeceği, başka bir nedene dayalı olabileceği düşüncesini taşıdığımdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması yönündeki düşüncesine katılmıyorum.