Ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin çocuğun alıkonulması suçundan sanıklar ..., ... ve ...'in yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçtan beraatlerine dair Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 07.04.2010 gün ve 2009/413 Esas, 2010/306 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılanlar vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Atılı suçla ilgili olarak, korunan hukuki yararın, velinin aile hukukundan kaynaklanan velâyet hakkına ilişkin olması ve suçun mağdurunun da rızası ile alıkonulan küçüğün kanuni temsilcisi olması karşısında, katılanlar vekilinin temyiz talebinin suçun doğrudan zarar göreni olmadığı için davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmayan mağdure ... yönünden reddiyle incelemenin katılanlar ... ve ... vekilinin temyiziyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Mahkemece, 15-18 yaş grubundaki yaşı küçük katılanı rızası ile alıkoyan ve onunla rızası ile cinsel ilişkiye giren sanık ... ile sanık ...'in eylemine iştirak eden sanıklar ... ve ... bakımından TCK.nın 234/3. maddesinde belirtilen bildirim yükümlülüğünün doğmadığını kabul etmek gerektiği gerekçesiyle sanıkların beraatine karar verilmiş ise de; tüm dosya kapsamından katılanların, mağdurenin sanıklar ile gittiğinden haberdar olması karşısında TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle sanıkların beraatine karar vermesi gerekirken yazılı gerekçeyle beraat kararı verilmesi sonuca etkili görülmediğinden verilen beraat hükümleri sonuç itibarıyla usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılanlar vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 18.09.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Türk Medeni Kanununun 339 ve devamı maddelerde ana babaya çocuğun ruhsal ve fiziksel gelişimini sağlamak, koruyup gözetmek yükümlülükleri yüklenmiş, bu yükümlülüklerin yerine getirilebilemesi için karşılığında bir takım hak ve yetkilerde verilmiştir. Örneğin TMK 339. maddeye göre çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür ve yine ana babanın rızası dışında evi terk edemez. Çocuk evi terk eder ve çocuğun rızası ile dahi olsa üçüncü kişiler çocuğu yanında tutarsa, Medeni Kanunun 339. maddesinin karşılığı olarak TCK 243/3 deki suç oluşacaktır. Buradan da anlaşılmaktadır ki yasa koyucu çocukların beden ruh bakımından tam gelişmiş olamayacaklarını gözeterek, gerektiğinde çocuğun menfaati ve hatta çocuğa rağmen yine çocuğu korumak için özel düzenlemeler getirmiştir.
Mağdurenin onbeş yaşından küçük olsa idi mağdurun rızasının önemi bulunmadığından böyle bir olay TCK 109/1’de düzenlenen suçu oluşturabilirdi. Ancak olayımız da mağdure 15-18 arasında olup şahsa bağlı hakları kullanabileceğinden rızasının bulunması nedeniyle TCK 109/1'deki suç oluşmayacaktır. Yine tehdit ve cebir bulunmadığı için TCK 109/2' deki suç da oluşmayacaktır. Yasa koyucu, 15-18 yaş arasındaki çocuklar için oluşan bu boşluğu gidermek ve velayet hakkını koruyabilmek için 06.12.2006 tarihinde TCK 243/3. maddesi düzenlemesini yapmış, böylelikle velayet altındaki ve yetiştirme yurtlarındaki 15-18 yaş arasındaki çocukların korunması ve ailelerin gözetim ve bakım haklarını kullanabilmeleri için, kurumunu ve ailesini terk eden çocukları, çocuğun rızasıyla da olsa, yetkili makamları ve ailesini haberdar etmeksizin yanında tutan kişilere ceza verme yolu açılmıştır.
TCK 234/3. maddesinde “kanuni temsilcinin bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu , rızasıyla da olsa, ailesini ve ya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi , şikayet üzerine , üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmündeki “ana baba haberdar edilmeksizin” tabirinin sadece ana babaya haber vermek olmadığı, bunun aynı zamanda ana babanın zımni veya açık izin veya rızasını almak olduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki; Medeni Kanunun 339. maddesinde çocuğun, ana babasın sözünü dinlemekle yükümlü olduğu, izinsiz evi terk edemeyeceği düzenlemekte ve TCK 243. maddesinin 3. fıkrasında ana babayı haberdar etmek tabirinden önce "kanuni temsilcinin bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ..” tabirleri gelmekte olup 2006 yılında maddenin
yeniden düzenleniş amacı birlikte değerlendirildiğinde; maddede ki haberdar etmek kelimesinin en azından bilgiyi vermek ve bilgi verilmesinden sonra itiraz edilmemesi, karşı çıkılmaması, tıp literatüründe bilgilendirilmiş onam denilen bir onayın alınması şeklinde olduğu anlaşılmaktadır. Arkasını rıza, muvafakat veya itiraz etmeme şeklindeki bir tavrın takip ettiği bilgi verme suçun unsurunu ortadan kaldırır. Bunun aksi bir uygulama ve yorum halinde, 15-18 yaş arası bir çocuğun velisine veya yetiştirme yurdundaki yetkilisine haber verdikten sonra velayet hakkı sahibi ana baba veya yetkili onaylamazsa dahi sanıkların çocuğu yanında tutmalarına devam edilebilecekleri ve bunun da suç olmadığı anlamına gelir ki yasal düzenleme asıl bu durumu ortadan kaldırmak için yapılmıştır. Bu nedenlerle verilmiş bir izin veya onaylanmış bir hadise olmadığı için atılı suçun unsurları oluşmuştur.
Öte yandan, haber ve bilgi verme sonrası zımmı de olsa bir rıza olması şart değil denilse bile, olayımızda baştan bir onay veya izin alma olmadığı gibi ana ve babanın kızlarının kaçtığından haberleri de yoktur. Kızlarının gitmesinden başkaları vasıtasıyla haberdar olmuşlardır. Hatta sanıklar mağdureyi hile ile annesinin yanından uzaklaştırmışlardır. Ana ve babanın sonradan haberdar olmaları, küçük çocukların alıkonulmasında haber ve bilgi verme yükümlülüğünü ve oluşan suçu ortadan kaldırmaz.
Açıklanan bu nedenlerle TCK 243/3 deki suçun oluştuğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy