KARAR
Cinsel taciz suçundan sanık ... yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Fethiye 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 17.03.2009 gün ve 2007/367 Esas, 2009/244 Karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 25.04.2012 gün ve 2011/10970 Esas, 2012/4696 Karar sayılı ilamı ile bozma yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2012 gün ve 2009/198295 sayılı itiraznamesi ile itiraz etmesi üzerine, 05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2. ve 3. fıkralar ve aynı Kanunun 101. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 5. madde gereğince itiraz konusunda bir karar verilmek üzere dava evrakı Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizin 25.04.2012 gün ve 2011/10970 Esas, 2012/4696 Karar sayılı bozma kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden, CMK.nın 308/2 ve 3. maddesi uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(Karşı Oy) (Karşı Oy)
...
KARŞI OY
Fethiye 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/367 Esas sayılı dava dosyasında sanık ...'in 1988 Doğumlu ...'a karşı cinsel taciz suçunu işlediği gerekçesi ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın .../...
-2-
zorla katılan ...'yı öperek dilini ağzına soktuğu kabul edilmiş ve TCK.nın 105/1, 52/2. maddeleri uyarınca sanığın 2400 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Mahkemenin bu kararı sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 25.04.2012 gün ve 2011/10970 Esas, 2012/4696 Karar sayılı ilam ile sanığın katılanı iki kolu ile sarıp kucaklayarak duvara yaslaması ve zorla dilini ağzına sokması eyleminin 5237 sayılı TCK.nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunda delillerin tayin ve takdiri ile suç niteliğini belirleme ve davaya bakma görevinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle mahkeme hükmünün bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Bu bozma ilamındaki azınlık görüşümüz ise, sanığın bu eyleminin TCK.nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğuna ilişkindir.
Müştekinin soruşturma aşamasındaki ifadesi, iddianamede eylemin anlatılış biçimi, mahkemenin kabulüne göre sanığın eyleminin TCK.nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturmadığı ve Sulh Ceza Mahkemesinin delilleri tayin ve takdiri ile davaya bakma görevinin olmadığı ve eylemin TCK.nın 103. maddesinde yer alan çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturduğu hususunda Dairemizde herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Heyetteki görüş ayrılığı sanığın 15-18 yaş arasında olan müştekinin ağzına zorla dilini sokması eyleminin TCK.nın 103/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçunu mu, yoksa TCK.nın 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu mu oluşturduğu noktasındadır.
Öncelikle cinsel istismar suçunun hareket ve sonuç öğelerine göre ayrılan basit ve nitelikli hallerinin ayrı ayrı değerlendirmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarında basit cinsel istismar suçu kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan davranışlar olarak kabul edilmektedir. Buna göre basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için
a – Eylemin mağdurun vücudu üzerinde gerçekleştirilmesi,
b – Mağdurla sanık arasındaki bedensel temasın cinsel arzuları tatmine yönelik olması,
c – Cinsel ilişki boyutuna ulaşmamış olması gerekmektedir.
Nitelikli cinsel istismar suçunun TCK:nın 103/2. maddesindeki anlatımı ile nitelikli cinsel saldırı suçunun TCK.nın 102/2. maddesindeki anlatımı arasında herhangi bir fark bulunmamakta olup, nitelikli cinsel istismar suçunun madde gerekçesinde TCK.nın 102/2. maddesindeki gerekçeye atıfta bulunulmaktadır. Her iki madde metninde suçun nitelikli hali vücuda organ veya sair cisim sokulması olarak .../...
-3-
ifade edilmekte ise de, TCK.nın 102/2. madde gerekçesinde "suçun bu nitelikli hali için vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair cisim ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir" şeklinde izah edilmektedir.
Madde gerekçesinde yer aldığı üzere vücuda vajinal, anal veya oral yoldan yapılan sokma eylemleri suçun nitelikli halini oluşturmaktadır. Gerekçede vücuda penis ithal edilebileceği ifade edildiğine göre penisin anal, vajinal veya oral yoldan vücuda sokulmasında suçun nitelikli halinin oluşacağına dair bir tereddüt bulunmamaktadır. Yine gerekçede vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim sokulması eyleminde bahsedildiği için bu iki organa cop, şişe, yapay penis, muz vs. gibi şeylerin sokulması halinde de aynı suçun oluşacağı tartışmasızdır.
Ancak parmak, dil gibi benzeri vücut organlarının vajinal, anal veya oral yollardan vücuda sokulması halinde suçun nitelikli veya basit halinin mi oluşacağına dair yasa metninde veya gerekçesinde herhangi bir anlatım bulunmamaktadır.
Bu sorunun çözümü için mağdurun koruduğu vücut ve cinsel bütünlüğü ile aktif ve pasif organların fizylojik işlevleri ve cinsel konumlarına bakmalı, değerlendirmeyi bu ölçülere göre yapmalıdır.
Kadınlarda anüs ve vajina, erkeklerde anüs ve penis organları fizyolojik bir kısım işlevlerinin yanında konumları itibarıyla cinsellik içeren organlar olarak kabul edilmektedir. Eylemin nitelikli halini belirlemede aktif veya pasif organlardan birisinin mutlaka cinsellik özelliği taşıması şartı aranmalıdır. Zira bu ölçüt cinsel mağduriyetin ağırlığı açısından da önem arzetmektedir. Anal veya vajinal yoldan sokma ile oral yoldan penisin sokulması eylemlerinde kişide oluşan cinsel mağduriyetin niteliği de gözetilerek eylemin nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturacağı gerek doktrinde gerekse Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiştir.
Dil ve ağız organları ise fizyolojik işlev ve konumlarına göre cinsellik özelliği taşımamaktadır. Bu nedenle cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olsa dahi dilin ağıza girmesinde oluşacak cinsel mağduriyet ile penisin ağıza, vajina veya anüse girmesi veya başka bir organ ile sair cismin vajina veya anüse girmesi sonucu oluşacak cinsel mağduriyetin niteliği aynı derecede olmayacaktır. Bu nedenle cinsel arzuları tatmin amacıyla dil, parmak gibi organların ağıza sokulması eyleminin suçun basit halini oluşturacağını kabul etmek hakkaniyete uygun adilane bir çözüm olacaktır.
Doktrinde cinsel arzuları tatmin amacına yönelik parmak, cop veya sopanın ağıza sokulmasında suçun nitelikli halinin oluşmayacağı belirtilmiştir. (İhsan Akçin Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar sh. 111, Parlar/Hatipoğlu TCK Yorumu (2007) sh. 826)
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 27.05.2009 tarih ve 2009/618 Esas, 2009/644 karar sayılı ilamında cinsel amaçla da olsa failin mağdurun ağzına parmaklarını sokması ve dilini okşaması şeklindeki eylemini basit cinsel saldırı suçu olarak kabul etmiştir.
.../...
-4-
Ayrıca çoğunluğun görüşü kabul edildiği takdirde ileride uygulama zorluğu kaçınılmaz olacaktır. Örneğin; 15 yaşından küçük mağdure ile öpüşme sırasında sanığın dilinin mağdurenin ağzına girip girmediği ve dolayısı ile eylemin nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmayacağının tayin ve tespiti ile suç vasfını belirleme görevinin Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararları verilebilecek, eylemin teşebbüs aşaması ile tamamlanıp tamamlanamadığı konusunda tereddüte yol açan uygulama sıkıntıları oluşacaktır.
Bu gerekçelere dayalı olarak sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.