Çocuğun basit cinsel istismarı (3 kez) suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; mağdure ...'ya karşı eyleminden beraatine, mağdureler ... ve ...'ya karşı eylemlerinden dolayı atılı suçtan (2 kez) mahkûmiyetine dair ... 8. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 16.01.2012 gün ve 2011/274 Esas, 2012/9 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık ve mağdure ... vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Mağdureler ... ve ...'ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Oluş ve kabule göre, sanığın mağdurelere yönelik kendi cinsel organını çıkartıp onlara göstermekten ibaret eylemlerinin bedensel temas içermemesi itibarıyla, TCK.nın 105/1 maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından hükümler kurulması,
Mağdure ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;
CMK.nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, suçtan zarar gören mağdure ...'nun velisi ...'ın 03.09.2011 günlü soruşturma aşamasında şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, mağdurenin zorunlu vekilin de mahkemece verilen hükmü temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdure ...'ın davaya katılmasına ve zorunlu vekil Av. ...'ın katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verilmekle mağdure vekili vekili Av. ...'ın temyizi üzerine yapılan incelemede;
Tüm dosya içeriğine göre sanığın mağdureye cinsel organını gösterdikten sonra kolundan tutarak çekmesi şeklindeki bedensel temas içeren eylemlerinin bir bütün olarak TCK.nın 103/1-a maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde mahkûmiyeti yerine isabetsiz gerekçe ile beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.02.2013 tarihinde mağdureler ... ve ...'ya karşı işlenen suçlar yönünden verilen hükümlerin bozulmasına dair oybirliğiyle, mağdure ...'ya yönelik suçtan dolayı verilen hükmün bozulmasına ilişkin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Mağdure ...'nun hükümden sonra görevlendirilen zorunlu vekilinin sanığın cezalandırılmasını isteyerek hükmü temyiz etmesi karşısında, mahkemece kendisinden CMK.nın 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorularak, istemesi halinde aynı Kanunun 238/3. maddesi hükmü uyarınca katılma isteği hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiği halde, bu husus yerine getirilmediğinden hükmün bu nedenle bozulması gerekir. CMK.nın 237/2. maddesinde düzenlenen kanuni koşullar burada mevcut olmadığı gibi çoğunluk kararında belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, duruşmada katılma talebinde bulunan müşteki vekili ile ilgili bulunup, olayımızla doğrudan ilişkili değildir. Dosyamızda mağdure vekili, CMK.nın 260/1. maddesine dayanarak temyiz yoluna başvurmuştur. Yoksa bu hükmün, davaya katılma ile ilgili kurallar koyan yukarıda değinilen CMK.daki diğer hükümleri uygulama dışı bıraktığı düşünülemez. Mağdure vekilinin CMK.nın 260/1. maddesi uyarınca vâki temyizi üzerine hükmün, açıkladığımız nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun 237/2. maddesini sanık aleyhine genişletir şekilde yorumlayarak vermiş olduğu mağdure ...'nun davaya katılması ve sanık hakkında bu mağdureye karşı işlediği iddia edilen suçtan kurulan hükmün bozulması kararlarına katılmıyoruz.