Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarına teşebbüs etmekten sanık ... 'un yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.12.2007 gün ve 2006/17 Esas, 2007/171 Karar sayılı hükümlerin sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 26.06.2012 gün ve 2011/3272 Esas, 2012/7265 Karar sayılı ilamı ile onama yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.12.2012 gün ve 2012/282586 sayılı itiraznamesi ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden, İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 26.06.2012 gün ve 2011/3272 - 2012/7265 sayılı onama kararının 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar uyarınca KALDIRILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın mağdure Havva'ya yönelik cinsel istismar eyleminde, 06.09.2005 tarihinde Adli Tıp ... Şube müdürlüğünden alınan vajinal ve anal muayene raporunda herhangi bir zorlama bulgusuna rastlanmadığının belirtilmesi ve mağdure Havva'nın sanığın eylemini canı acıyınca ve yalvarınca kendiliğinden bıraktığı şeklindeki aşamalardaki beyanları karşısında, işlemeyi kastettiği suçu elverişli hareketlerle icraya başlayıp mağdurenin ağlaması ve yalvarması üzerine eyleminden kendiliğinden vazgeçmesi nedeniyle fiilin TCK.nın 103/1. maddesindeki suçu oluşturduğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması,
Adli Tıp Kurumu Kanununun 7 ve 23. maddelerine göre, suç tarihinde çocuk olduğu anlaşılan mağdurlara muayeneleri ve haklarındaki raporların düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatristi bulundurulması gerektiği gözetilmeden, usulüne uygun teşekkül etmeyen ihtisas kurulu raporuna itibar edilerek TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 25.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.