Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın yapılan yargılamaları sonunda; sanık ...'ın mağdure ...'ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, mağdure ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine, mağdure ...'ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraatine, diğer tüm sanıklar hakkında mağdure ...'ya yönelik suçlardan beraatlerine dair ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.05.2010 gün ve 2007/146 Esas, 2010/107 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ile mağdure ... vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı ... Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Şikâyetçi mağdure ... vekiline CMK.nın 238/2. maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemediği sorulmamış ise de;
CMK.nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, suçtan zarar gören mağdurenin zorunlu vekilin de sanığın cezalandırılmasını isteyip mahkemece verilen hükmü temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen ... Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 sayılı Kararında da belirtildiği üzere mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdure ...'nın davaya katılmasına ve zorunlu vekil Av. ...'ın katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verilmekle sanık ... müdafiin yanında ayrıca katılan mağdure ... vekilinin de temyizi üzerine yapılan incelemede;
Mağdureler ve sanıkların beyanlarında, ... isimli şahsın olayların başından sonuna kadar olay mahallinde olması, mağdurelerin bir kısım beyanlarında mağdurelerle ile cinsel ilişkiye girdiğinin belirtilmesi nedeniyle ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 23.05.2007 tarih ve 2007/12839 Esas numarasıyla ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine dava açılmaş olması karşısında, bu kişi hakkındaki dava dosyanın onaylı suretinin dava dosyasının içine alınması, gerek görülmesi halinde tanık sıfatıyla dinlenerek sanıkların hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Nüfus kaydına göre 10.10.1992 doğumlu olup, hüküm tarihinde 18 yaşı içinde bulunduğu anlaşılan mağdure ...'nın 09.04.2008 günlü ara kararında öldüğü bildirildiğinden, ölüm kaydının istenmesine karar verildiği, 02.06.2008 tarihli duruşma tutanağında nüfusa ölüm kaydının işlenmediği belirtildiği halde, kesin olarak ölüp ölmediğinin araştırılıp saptanmadığı, hayatta olduğunun kesin olarak tesbiti halinde duruşma gününden haberdar edilmesi gereğine uyulmadığı, zorunlu vekilinin 09.04.2004 tarihli duruşmada şikayetlerinin devam etmekte olup sanığın cezalandırılmasını istemesi, şikâyeti belirten ifade niteliğinde olup, mahkemece kendisinden CMK.nın 238/2. maddesi
gereğince davaya katılmak istemeyip istemediği sorularak, istemesi halinde aynı Kanunun 238/3. maddesi hükmü uyarınca katılma isteği hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiği halde, bu hususlar yerine getirilmediğinden hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekir. CMK.nın 237/2. maddesinde düzenlenen kamu davasına katılma ile ilgili kanunî koşullar burada mevcut olmadığı gibi, çoğunluk kararında belirtilen ... Ceza Genel Kurulu kararı, duruşmada katılma talebinde bulunan müşteki vekili ile ilgili bulunup, olayımızla doğrudan ilişkili değildir. Dosyamızda mağdure vekili, CMK.nın 260/1. maddesine dayanarak temyiz yoluna başvurmuştur. Yoksa bu hükmün, davaya katılma ile ilgili kurallar koyan yukarıda değinilen CMK.daki diğer hükümleri uygulama dışı bırakdığı düşünülemez. Mağdure vekilinin CMK.nın 260/1. maddesi uyarınca vâki temyizi ile sanık müdafiin temyizi üzerine hükmün bu aşamada açıkladığım nedenlerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 237/2. maddesini sanık aleyhine genişletir şekilde yorumlayarak vermiş olduğu davaya katılma ve hükmün onanması kararlarına katılamıyorum.