Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten sanık ...'nın yapılan yargılaması sonunda; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine dair İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.07.2010 gün ve 2007/45 Esas, 2010/336 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık ile müdafii ve katılan ... tarafından istenilmiş ve incelemenin de sanık müdafii tarafından duruşmalı yapılması talep edilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 19.09.2012 Çarşamba saat 13:30'a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çâğrı kağıdı gönderilmişti;
Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ...hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği, ayrıca bir talepte de bulunmadığı anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştır.
Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Sanığa suç atması için bir neden bulunmayan mağdurenin aşamalardaki anlatımlarının olayın özüne ilişkin tutarlılık içermesi, mağdurenin beyanlarından olayı doğrudan görmedikleri ve olay tarihinde yaşlarının küçük olduğu anlaşılan tanık anlatımlarının çelişkili sayılamayacağı hususları ile tüm dosya kapsamına göre tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mahkemece sanığın mağdureye yönelik işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde, TCK.nın 103/6. maddesindeki suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği dikkate alınarak 103/2. maddesine göre belirlenen cezanın 43. maddeyle artırılması suretiyle elde
edilen miktarın 103/6. madde ile tayin edilen cezaya eklenmesi ve bu sıra dahilinde netice cezanın tayini gerekirken aynı Kanunun 61/5. maddedeki sıralamaya aykırı olarak 43. maddenin 103/6. maddeden önce uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,
Onaylı nüfus kaydı içeriğine göre 13 yaşı içerisinde bulunan mağdurenin aşamalarda alınan ve samimi görülen beyanlarında; sanığın kendisini döveceğini söyleyerek zorla pantolunun ve külotunu indirerek cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiğini ifade etmesi karşısında, eylemin cebir ve tehditle işlenmesi nedeniyle sanık hakkında tayin edilen cezanın TCK.nın 103/4. maddesi uyarınca artırılmaması,
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.05.2010 gün ve 2010/4-110 sayılı Kararına ve Adli Tıp Kurumu Kanununun 7 ve 23. maddelerine göre, suç tarihinde çocuk olduğu anlaşılan mağdureye muayenesi ve hakkındaki raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi bulundurulması gerektiği gözetilmeden, usulüne uygun teşekkül etmeyen ihtisas kurulu raporuna itibar edilerek TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ile müdafii ve katılan ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, ceza miktarı itibarıyla sanığın kazanılmış ... saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 01.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.