Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suça teşebbüsten mahkûmiyetine dair Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.11.2011 gün ve 2009/215 Esas, 2011/214 Karar sayılı, re'sen de temyize tâbi hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık ile müdafii tarafından istenilmesi ve incelemenin de duruşmalı olarak yapılması talep edilmesi üzerine; dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 26.06.2012 Çarşamba günü saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.
Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... ... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Sanık müdafiine çağrı kağıdının gönderildiği, parçasının döndüğü, ancak sanık müdafiin zorunlu müdafii olarak atandığı, CMK. görev bölgesi dışında kalması sebebi ile katılamayacağını belirtiği anlaşıldı.
Gereği düşünüldü:
Yargıtay Cumhuriyet Savcısının da uygun görüşü gibi; suç vasfı ve ceza miktarı nazara alındığında 5271 sayılı CMK.nın 150/3. maddesi gereğince sanığa müdafii tayini zorunlu olduğundan, CMK.nın 156. maddesi uyarınca sanık ... için Ankara Barosundan zorunlu müdafii tayini ve duruşma günü gelmesinin bildirilmesi hususunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına.
Duruşmanın 04.07.2012 Çarşamba, saat 13.30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... Reis Koca hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine Ankara Barosundan zorunlu müdafii olarak atanan sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 11.07.2012 Çarşamba saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı TCK.nın 53/1. maddesinin uygulanmaması, mahkûmiyetin kanuni sonucu ve güvenlik tedbiri mahiyetinde olup, kazanılmış hakka konu teşkil etmediğinden, bu hususta infaz aşamasında karar alınması mümkün görülmüş bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin özde değişmeyen istikrarlı beyanlarında, öz dayısı olan sanığın evde annesinin bulunmadığı farklı zamanlarda pantolununu indirerek cinsel organını poposuna soktuğunu belirtmesi, mağdure hakkında olaydan kısa süre sonra düzenlenen raporlarda fiili livatanın maddi delillerine rastlanmadığının belirtilmesi, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre, mağduru bir çok kez soyundurup cinsel organını mağdurun anüsüne soktuğu veya sokmaya çalışırken ciddi bir engel nedeniyle sokamadığının kesin olarak belirlenemediği, bu haliyle sanığın kanıtlanan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı niteliğinde olduğu gözetilmeden TCK.nın 103/1. maddesi yerine aynı maddenin 2. fıkrası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,
Uygulamaya göre ise;
Mahkemece oluşa uygun şekilde sanığın eyleminin nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturduğu kabul edilmesine rağmen, önce 5237 sayılı TCK.nın 103/1-a daha sonra 103/2. maddeleri tatbik olunmak suretiyle kademeli uygulama yapılması ve 5237 sayılı TCK.nın 61/5. maddesinde gösterilen sıralamaya uygun olarak aynı Kanunun 103/2, 103/3 ve 103/4. maddelerinden sonra 35/2. maddesinin uygulanması, bundan sonra aynı
Kanunun 103/6. maddesi gereğince artırım yapılması, 43/1. maddesi gereğince yapılacak artırımın da teşebbüs hükümleri uygulandıktan sonra belirlenen ceza üzerinden hesap edilerek 103/6. maddesi ile belirlenen cezanın üzerine eklenerek cezanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları ve duruşmalı inceleme esnasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibarı ile sanığın kazanılmış ... saklı kalmak kaydıyla re'sen de temyize tâbi hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 09.07.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
09.07.2012 tarihinde verilen iş bu karar 11.07.2012 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... ... hazır olduğu halde sanık müdafii Av. ...'ın yüzüne karşı tefhim olundu.