Irza geçmeye teşebbüs ve kaçırma uçlarından sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; kaçırma suçundan beraatine, ırza geçmeye teşebbüs suçundan mahkûmiyetine dair Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.03.2010 gün ve 2007/326 Esas, 2010/72 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ve mağdur vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
16.03.2010 tarihli celsede sanığın cezalandırılmasını talep eden mağdur vekiline CMK.nın 238/2. maddesi uyarınca davaya katılmak isteyip istemediği sorulmamış ise de;
CMK.nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, suçtan zarar gören mağdurun zorunlu vekilinin de sanığın cezalandırılmasını isteyip mahkemece verilen hükmü temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 sayılı Kararında da belirtildiği üzere mağdurun katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdur ...'in davaya katılmasına ve zorunlu vekil Av. ...'ın da katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verilmekle katılan vekili ve sanık müdafiin temyizi üzerine yapılan incelemede;
Sanık hakkında ırza geçmeye tam teşebbüs suçundan tayin olunan cezaların tür ve miktarına göre, sanık hakkında 765 sayılı TCK.nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmaması infazda nazara alınması mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle kaçırma suçundan verilen beraat hükmü ile delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun
şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, katılan vekili ve sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle ırza geçmeye tam teşebbüs suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA, 27.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
-3-
KARŞI OY:
Mağdurun zorunlu vekilinin sanığın cezalandırılmasını istemesi şikâyeti belirten ifade niteliğinde olup, mahkemece kendisinden CMK.nın 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorularak, istemesi halinde aynı Kanunun 238/3. maddesi hükmü uyarınca katılma isteği hakkında olumlu yada olumsuz bir karar verilmesi gerektiği halde bu husus yerine getirilmediğinden hükmün bu nedenle bozulması gerekir. CMK.nın 237/2. maddesinde düzenlenen kanuni koşullar burada mevcut olmadığı gibi çoğunluk kararında belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, duruşmada katılma talebinde bulunan müşteki vekili ile ilgili bulunup olayımızla doğrudan ilişkili değildir. Dosyamızda mağdur vekili CMK.nın 260/1. maddesine dayanarak temyiz yoluna başvurmuştur. Yoksa bu hükmün, davaya katılma ile ilgili kurallar koyan yukarıda değinilen CMK.daki diğer hükümleri uygulama dışı bıraktığı düşünülemez. Mağdur vekilinin CMK.nın 260/1. maddesi uyarınca vaki temyizi nedeniyle hükmün, açıkladığımız nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun 237/2. maddesini sanık aleyhine genişletir şekilde yorumlayarak vermiş olduğu davaya katılma ve hükmün onanması kararlarına katılamıyoruz.