Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ... ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna sürüklenen çocuk ...'nin yapılan yargılamaları sonunda; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine dair ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.09.2012 gün ve 2011/212 Esas, 2012/271 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
Katılan-mağdur vekilinin 22.10.2012 tarihli dilekçesinin temyize cevap dilekçesi olduğu ve temyiz niteliğinde olmadığı belirlenerek, sanık müdafii ve suça sürüklenen çocuk müdafiin temyizlerinin incelenmesinde;
Sanık ve suça sürüklenen çocuk haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinden dolayı zamanaşımı süresi içinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdura yönelik nitelikli cinsel istismar eyleminin ilk olarak suça sürüklenen çocuk ... tarafından gerçekleştirildiği ve bunun 20-30 defa tekrar edildiği, sanık ...'nin ise suça sürüklenen çocuk ile birlikte mağdura bir kez nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunduğu dosya içeriğinden anlaşıldığı halde, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalınca düzenlenen 16.04.2012 tarihli raporda, suça sürüklenen çocuk ve sanığın içerikleri itibarıyla farklı olan eylemleri ayrı ayrı değerlendirilmeden ve hangisinin eylemi nedeniyle ya da her ikisinin eylemleri neticesinde mi mağdurun ruh sağlığının bozulduğu hususu açıklanmadan iddianamede belirtilen eyleme bağlı olarak mağdurun ruh sağlığının bozulduğu yönünde bildirilen görüş dikkate alınarak eksik inceleme ile sanık ve suça sürüklenen çocuğun her ikisi hakkında TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanması,
Suçu birden fazla kişi ile birlikte işleyen sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında TCK.nın 103/3. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Uygulamaya göre de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 sayılı Kararında belirtildiği üzere, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu zincirleme şekilde işleyen sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında ceza tayin edilirken TCK.nın 61/4-5. madde ve fıkra hükümleri de dikkate alınarak 103/6. madde ve fıkrasının uygulanmasından önce verilecek cezalar üzerinden 43. maddenin uygulanması sonucu bulunacak miktarın, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç nedeniyle 103/6. maddenin tatbikiyle tayin edilecek ceza üzerine eklenerek cezalarının belirlenmesi gerekirken bu sıralamaya aykırı olarak 43. maddenin 103/6. maddeden önce uygulanması,
Kanuna aykırı, sanık müdafii ve suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kazanılmış hak saklı kalmak suretiyle hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 16.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.