MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Beraat
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Mağdurenin anne ve babasının sanıktan şikâyetçi olmadıkları ve kamu davasına katılmadıkları, mağdure zorunlu vekilinin katılma talebinin ise mahkemece anne ve babanın katılma talepleri olmadığı gerekçesi ile reddine karar verilmiş olması karşısında, mağdureye baroca atanan zorunlu vekilin kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından, vekilin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 25.11.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3. maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3. maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasında bu konuda ilgili yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, yasa yollarına başvurmada mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise, sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır. Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır. Kaldıki korunmanın ihtiyaç ve derecesine göre rızasının geçerli olmadığı 15 yaşından küçük mağdureler ve şikâyete tâbi olmayan suçlar için zorunlu vekilin temyizini geçerli saymanın gerekliliği daha fazladır.
Somut olayımızda, küçüğe karşı suç işlediği iddia edilen sanık beraat etmiştir. 15 yaşından küçük mağdurenin velileri sanık ile ilgili şikayetlerinden vazgeçtikleri için mağdureye velayeten davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkı bulunmamaktadır. Bu kararın doğru olup olmadığının temyiz yoluna gidilerek denetlenmesinde hem kamunun hem de küçüğün menfaati vardır. Dosyamızda bunu yapabilecek tek kişide devletin atadığı zorunlu vekildir. Sayın çoğunluk görüşü küçük mağdurenin yasal temsilcilerinin vazgeçme nedeniyle davaya katılma ve temyiz hakları bulunmadığından çocuğa atanan zorunlu vekilin de davaya katılma ve temyiz hakkının bulunmadığını kabul etmektedirler. Ancak çocuk mağdurelerin yasal temsilcilerinin katılma hakkının bulunmaması veya çıkan kararı temyiz etmemeleri, yasa gereği mağdureye atanan zorunlu vekillerin (CMK 266/3'de düzenlenen sanık haklarına kıyasen) davaya katılma, yasa yollarına başvurma ve çıkan kararı temyiz hakkını engellemez. Zorunlu vekillerin bu hakkı küçük mağdure ve yasal temsilcilerinin yanında ve onlardan bağımsız olarak mevcuttur. Yasanın sağlamak istediği koruyuculuk ancak böyle mümkün olur. Bu durum mümeyyiz küçüklerin veya yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikayet haklarının ellerinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikayetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanıklar açısından sanık müdafilerine tanınan bu hak ve yetkinin, usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdur vekillerine de tanınması gerekirken bunu mağdur vekillerinden esirgenmenin yasal bir dayanağı yoktur. Küçük çocuğun yasal temsilcileri kimi zaman katılmanın kendilerine külfet getireceğini düşünerek veya değişik saiklerle çocuğun menfaatine uygun olmayan şekilde bu hakları kullanmayabilmektedirler. Yasa koyucuda küçüklerin daha korumaya muhtaç olduklarını gözeterek yasal temsilciler yanında ve onlara paralel olarak pozitif koruyucu hükümler getirmenin bir gereği olarak küçüğe vekil atamasını zorunlu hale getirmiştir. Bu gibi durumlarda sanığa tanınan koruyucu hükümlerin kıyasen mağdur hakkında da uygulanması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle zorunlu vekilin bu durumlarda katılma ve temyiz yetkilerinin bulunduğu kanaatinde olduğumdan zorunlu vekilin temyiz isteminin reddine yönelik dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy