Sanık ... hakkında reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma ve reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarından yapılan yargılama sonunda; atılı suçlardan beraatine dair Kırklareli 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 11.09.2008 gün ve 2005/264 Esas, 2008/289 Karar sayılı hükümlerin mağdure vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 15.10.2012 gün ve 2011/9172 Esas, 2012/9916 Karar sayılı ilamı ile bozma yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.01.2013 gün ve KD-5-2009/98510 sayılı itirazname ile 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Mağdure ve zorunlu vekilinin duruşmada sanıktan şikâyetçi olduklarını bildirmeleri üzerine, CMK.nın 238/2. maddesi gereğince kendilerinden kamu davasına katılmak isteyip istemediği mahkemece sorularak, istemeleri halinde katılma talebi konusunda bir karar verilmesi gerekecektir. Bu husus, CMK.nın anılan madde ve fıkrasında düzenlenen amir hükümdür. Bu hükme uyulmadan nihai kararın verilmesi, mağdure vekiline söz konusu kanuna aykırılığı ileri sürebilmesi için ve bu hususa ilişkin olarak CMK.nın 260. maddesi uyarınca sınırlı bir temyiz ... verir. Aksi halde, söz konusu kanunun amir hükmü uygulama dışı bırakılmış olur ve CMK.nın 237/2. maddesinin sanık aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde yorumlanması sonucunu doğurur. CMK.nın 260. maddesinin, davaya katılma ile ilgili anılan Kanunda yer alan diğer hükümleri uygulama dışı bıraktığı düşünülemez. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 sayılı kararı, duruşmada katılma talebinde bulunan müşteki vekili ile ilgili bulunup, konumuzla doğrudan ilişkili değildir. Kamu davasının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususu, kamu davasına katılma ile ilgili kanun hükümleri gereğince yerel mahkemece gerekli karar verildikten sonra kurulacak nihai hükümde nazara alınacak ve bunun temyizi halinde de Yargıtayca o zaman incelenebilecektir. Bu nedenle Dairemizin 15.10.2012 gün ve 2011/9172 Esas, 2012/9916 sayılı bozma Kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden CMK.nın 308/2 ve 3. maddeleri uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(Karşı Oy) (Karşı Oy)
KARŞI OY
Dosyamızda; Mağdure 15-18 yaş grubu arasında olup, yapılan yargılama sonunda suçun sanığı hakkında reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunma ve reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarından beraat kararı verilmiştir. Çocuk yaştaki mağdure, mağdurenin ana ve babası duruşmada sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmişler, mağdureye atanan zorunlu vekil de yargılamada sanığın cezalandırılmasını talep ederek yargılama sonucunda çıkan beraat kararını temyiz etmiştir.
Dairemiz sayın çoğunluğu, CMK 238/2 maddesine göre davaya katılma isteği sorulmadığından ve sonucunda katılma kararı verilmediğinden, katılan sıfatı alınmadan yapılan temyizin geçerli olmadığı görüşüyle öncelikle katılma konusunda karar verilmesi için dosyanın esasına girmeden usul bozması yapmıştır.
Sayın çoğunluğun usul bozmasının iki ayrı yönden isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Şöyle ki, 1. yön: suçtan zarar gören mağdure ve vekilinin dosya içeriğine göre açıkça katılma istek ve iradelerinin bulunduğu ve bunun yerel mahkemede karara bağlanmadığının kabulü ile CMK 237/2 maddesine göre katılma isteğinin kabul edilmesi gerekliliğine ilişkin olup, 2. yön ise: Yukarıda ki hususun bulunmadığının tespiti halinde dahi bu sebebten bağımsız olarak CMK 260/1’e göre suçtan zarar gören mağdurun kanun yollarına başvurma haklarına dayanarak temyiz isteğinin kabul edilmesi gerektiğine ilişkindir.
Öncelikle, CMK 237/1’e göre suçtan zarar gören mağdurlar hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. CMK 237/2 maddesine göre de karara bağlanmayan katılma istekleri kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmek suretiyle karara bağlanabilirler. Mağdurenin suçtan zarar gördüğü konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Suçtan zarar gören mağdure ile anne ve babası sanıktan şikayetçi olmuşlar atanan zorunlu vekili de sanığın cezalandırılmasını istemiştir. Yargılama sonunda çıkan beraat kararı da mağdurenin zorunlu vekili tarafından temyiz edilmiştir. Oluşan bu tablo karşısında suçtan zarar gören mağdur tarafın davaya açıkça katılma iradesinin mevcut olduğu kabul edilmelidir. Açıkça katılma iradesinin ve isteğinin varlığının kabul edildiği durumda ise CMK 237/2 ye göre Yargıtay aşamasında katılma kararı verilerek, temyiz istemi kabul edilebilecektir.
Esasen CMK 238/2 maddesine göre mahkemece, mağdur tarafa şikayeti belirten ifade üzerine resen katılmak isteyip istemediğini sorarak katılma konusunda bir karar vermesi gerekir. Ancak bu husus yerine getirilmemiştir. Şikayetin varlığı, sanığın cezalandırılması isteği, çıkan kararın temyiz edilmesi, katılma istek ve iradesinin açıkça var olduğunu göstermektedir. Temyiz iradesi ayrıca katılma isteğinin kanun yollarında da açıkça belirtilmiş olmanın diğer bir ifade şeklidir. Katılma istek ve iradesini mutlaka ağızdan bu beyanın çıkması şeklinde yorumlamak isabetli değildir. Bu istek ve iradenin bulunduğuna kuşku bulunmayan bir durumda, usul hukukuna ait bir konu olması itibariyle yorum ve kıyas yolu ile bu istek ve iradenin varlığı kabul edilerek değerlendirme yapılmalıdır.
Yine ayrıca CMUK 308’de belirtildiği şekilde bozmanın esasa etkili olması gerekir. Dosyamızdaki gibi durumlarda katılma istemi var mı diye bozma verilecek, esasa girilmeyecek, bozma üzerine dosya mahalline gidecek, taraflar çağrılacak, şikayetçi olan ve aleyhine kararı temyiz eden sanığa katılmak istiyor musun diye sorulacak, bu konudaki iradesi açık olan mağdur elbette katıldığını ifade edecek, dosya en az iki üç yıl sonra yeniden Yargıtaya gelecek, bu defa kanun yolu mercii olan Yargıtay esasa girecek, dosyadaki eksikliğe işaret edecek dosya bu defa esastan bozulacak, bu süreç yeniden başlayacak neticede yargılama ve adalete ulaşma esasa etkili olmayan bir şekilde uzayacaktır. Bu durumda sanık hakları kadar kutsal olan mağdur hakları da zarar görmüş olacaktır.
İkinci yön olarak, Kanun Yolları ile ilgili hükümler 6. kitap 1. kısım genel hükümler şeklinde ayrı bir bölümde düzenlenmiştir. Katılma kurumu ise, tamamen farklı bir bölümde 4. kitap 2. kısımda düzenlenmiştir.
CMK 260 ve devamı maddelerde kanun yollarına başvurmanın usul ve şartları, bu yola kimlerin başvurabileceği gibi hususlar, CMK 237 ve devamı maddelerde ise katılma ile usul ve esaslar, bu anlamda 238. maddede katılma usulü, 239. maddede ise katılanın hakları düzenlenmektedir.
Mağdur ve şikayetçinin haklarının düzenlendiği CMK 234/6 maddesinde, mağdur ve şikayetçinin davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Ancak kanun yollarını düzenleyen müstakil bölümde ise, kanun yollarına kimlerin başvuru hakkının olduğunun sayıldığı CMK 260/1’de katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin kanun yollarına başvurabileceği açıkça belirtilmektedir. Bu durumda; kanun yollarının düzenlendiği bölüm de suçtan zarar gören mağdura temyiz yolu açıkken, kanun yollarıyla ilgili olmayan bölümde CMK 234/6 maddesinde kanun yollarına başvurma hakkının davaya katılmış olma şartına bağlanması bir çelişkidir. Çelişen durumlarda müstakil düzenlemenin olduğu kanun yollarıyla ilgili bölümdeki hüküm dikkate alınmalıdır.
Yukarıdaki iki maddenin çelişki olmadığını ifade eden, katılan sıfatını alabilecek surette zarar görenin davaya katılmaksızın yaptığı temyiz başvurusunun CMK 260/1’e göre kabul edileceği, katılan sıfatını almadığı için bu hususun ikmali yönünden dosyanın bozularak mahalline gönderilmesi şeklindeki uygulama ve yorum CMK 260/1'ın açık düzenlemesine aykırıdır. Yasa yollarına başvuru ... tanınan kişinin (katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören mağdurun) bu hakkının içeriği olan yasaya ayırılık taleplerinin esastan incelenmesini, yargılamayı geriye döndürerek katılma kararının temini gibi yasanın aramadığı bir usule bağlamak, CMK 260/1'in açık hükmüne uymamaktadır. Böyle bir durum usul hükümlerinin düzenleniş amacına uymayan ve esasa da etkili olmayan bir yorumdur. CMK 234/6'daki şart, yasa yollarına başvurmanın düzenlendiği bölümle açıkça çelişmesi nedeniyle öncelik, özel düzenleme olan CMK 260/1'deki açık ve tartışmasız maddededir.
CMK 234, 237 ve devamı maddeleri mağdur ve katılanın yargılama sürecindeki konumları ve hakları ile ilgilidir. Mağdur davaya katıldığı durumlarda CMK 239 daki haklardan yararlanabilecektir. Katılmaz ise bu haklardan yararlanamaz. Ancak bu durum CMK’nın 260/1 maddesindeki suçtan açıkça zarar gören olarak mağdurun yasa yollarına başvurma hakkına helal getirmez. Diğer bir bölümdeki bir maddeye göre bu hak engellenmemelidir. Temyiz başvurusunu kabul edip esastan incelemeyi yapmamak, yargılamayı geri döndürmek, bu ... kullandırmamak veya sınırlandırmaktır.
Bu nedenlerle CMK 260/1'e göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören mağdurun temyiz yoluna başvurma ..., diğer madde ve yorumlardan ayrı ve bağımsız olarak vardır. Sadece bu maddeye göre temyiz istemi kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan her iki nedenden dolayı da temyiz istemini kabul edilerek incelenmesi görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy