Reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan sanık ...'ün yapılan yargılaması sonunda; reşit olmayanla cinsel ilişkiye teşebbüs suçundan mahkûmiyetine dair ... Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 03.10.2011 gün ve 2010/580 Esas, 2011/318 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;
14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 2. madde ile hapis cezasından çevrilenler hariç sonuç olarak hükmedilen 3000 TL’ye kadar (dahil) para cezaları kesin nitelikte olup, verilen cezanın tür ve miktarı ile hüküm tarihi itibarıyla kesinlik sınırı içinde kalıyor ise de; sanık hakkında uygulanmasına karar verilen TCK.nın 104. maddesinin yaptırımının Kanunda 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmesine rağmen, mahkemece yanlış uygulama sonucu 180 gün adli para cezasına karar verilip bu ceza üzerinden teşebbüs ve takdiri indirim sonucu bulunan netice ceza kesinlik sınırı içinde kaldığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 gün ve 5-173/209 sayılı Kararında vurgulandığı üzere mahkemece doğru uygulama yapıldığında hükmün temyizinin mümkün olacağı anlaşıldığından işin esasının incelenmesine karar verilerek gereği düşünüldü:
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 11.03.2008 gün ve 2007/253 Esas, 2008/82 sayılı Kararında da açıklandığı üzere 5237 sayılı TCK.nın 26/2. maddesindeki "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" düzenlemesi karşısında; dosyada bulunan nüfus kaydına göre 26.03.1995 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşını doldurmuş olan mağdureye karşı rızası ile cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlar nedeniyle hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceğinden sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun takibi şikâyete tâbi olup, suç tarihinde 15 yaşını doldurmuş olan mağdure ...'nın 11.04.2011 tarihli celsede şikâyetçi olmadığını bildirmesine rağmen, şikâyet yokluğu nedeniyle davanın düşürülmesi yerine, atılı suça teşebbüsün mümkün olduğu da kabul edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi,
TCK.nın 104. maddesinin yaptırımının Kanunda 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmesine rağmen, mahkemece sanık hakkında temel ceza olarak doğrudan 180 gün adli para cezasına hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 27.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.