Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine dair Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.10.2008 gün ve 2008/48 Esas, 2008/299 Karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 14.03.2013 gün ve 2011/9088 Esas, 2013/2715 Karar sayılı ilamı ile bozma yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.07.2013 gün ve 2009/81163 sayılı itirazname ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelendi;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 14.03.2013 gün ve 2011/9088 Esas, 2013/2715 sayılı Kararının, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca KALDIRILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 21.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık ile mağdure gönüllü arkadaşlık kurmuşlar, mağdure sanığın ailesinin yanına kendiliğinden kaçıp gelmiş, sanığın ailesinin geri getirmesine rağmen tekrar gelmiş ve ailesi de mahalli düğünle evlendirmek durumunda kalmış, evlenme yaşı dolunca da resmi olarak evlenmişlerdir.
Mağdure 15 yaş içerisinde, ancak henüz 15 yaşını tamamlamamıştır. Halk arasında kişiler içinde bulunduğu yaşı söylemektedirler. 14 yaş 10 aylık olan bir kimseye “kaç yaşındasın” diye sorulduğunda alınacak cevap 15 yaşındayım şeklinde olacaktır. Suçun unsuru, mağdurenin 15 yaşından küçük olmasıdır. 15 yaşın ikmal edilmesi ile eylem suç olmaktan kalkmaktadır. Bir suç iddiası durumunda ise hukuken yaşın ikmal edilip edilmediği araştırılmakta, bunun içinde suç tarihi ile doğum tarihi alt alta yazılarak yıl, ay ve gün hesap edilerek bulunmaktadır. Bu ise, dikkat ve bilgiyi gerektirmektedir. Nitekim sanık da savunmasında, mağdurenin kendisine 15 yaşında olduğunu, 16 yaşında gireceğini söylediğini ifade etmektedir. Bu durumda sanığın ve mağdurenin içinde bulunulan yaş ile, ikmal edilen yaş ayırımını bildiklerini ve sanığında mağdurenin 15 yaşını ikmal etmediğini bilerek suçu işlediğini ileri sürmek için aksinin ispatı gerekir. Dosyada bunun bu şekilde bilindiğine dair bir bilgi bulunmamaktadır. Aksine bunun bilinmediği anlaşılmaktadır. Evlenme yaşı ile suçun unsuru olan yaş birbirinden farklı olduğu için evlenme için yaşın küçük olduğunun bilinmesi, 15 yaşını ikmal ettiğini bildiği sonucunu göstermemektedir. Bu nedenle sanıkta atılı suçun kast unsurunun bulunup bulunmağının tartışılması gerekir.
Öte yandan mağdure her ne kadar hastane doğumlu olsa da, Adli tıp raporlarından da bilindiği üzere, hormonol, genetik,beslenme ve sportif aktivite gibi nedenlerle kemik yaşının kayıt yaşından farklı olabileceği ifade edilmektedir. Böyle bir durumda mağdurenin kayıt yaşından farklı ve büyük göstermesi mümkündür. Dosyada bu yönden bir rapor yoktur. Mahkemece de bu şüpheyi aşmaya yarayacak şekilde mağdurenin görünüm olarak yapılan bir tespiti de dosyada bulunmamaktadır. Tüm bu hususların yerel mahkemece tartışılmaması ve eksikliği karşısında sanığın savunmasının aksi kanaate varmak mümkün değildir. Bu nedenlerle dairemizin eksik araştırmaya işaret eden önceki kararının yerinde olduğu kanaatiyle dairemiz kararının kaldırılması yerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.