Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ..., ... ve ...'in yapılan yargılamaları sonunda; sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve diğer atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 03.05.2013 gün ve 2011/74 Esas, 2013/64 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafiileri ve katılan ... vekili tarafından istenilmesi ve sanık ... müdafii tarafından incelemenin de duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 04.12.2013 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafine çağrı kağıdı gönderilmişti.
Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 18.12.2013 Çarşamba günü saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Hükmedilen ceza miktarları nazara alınarak sanıklar ... ve ... müdafiilerin duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi gereğince reddiyle gereği düşünüldü:
Adli Tıp Kurumu Kanunun 7, 23 ve 31. maddeleri uyarınca usulüne uygun teşekkül ettirilmiş heyetten katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulmadığı hususunda rapor alındığının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye katılınmamıştır.
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar ... ve ... hakkında ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafileri ve katılan ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme esnasındaki savunmalarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesine gelince;
Onaylı nüfus kayıt örneğinden 18 yaşı içerisinde bulunan katılan mağdurenin aşamalardaki uyumlu ve samimi görülen anlatımlarına, sanıkların soruşturma aşamasındaki sıcağı sıcağına etkiden uzak beyanlarına ve tüm dosya içeriğine göre, sanık ...'ın ilgi duyduğu mağdureyi kaçırma düşüncesini ablası olan sanık ... ile yengesi ...'ye olay öncesinde söylediği, olay tarihinde sanık ...'nın Kuran kursuna beraber gittiği mağdurenin yanında olduğunu sanık ...'a telefon ile bildirmesi üzerine, sanık ...'ın kullandığı araç ile yanında sanıklardan ... olduğu halde katılan mağdure ... ve sanık ...'nın yanına gittiği, sanık ...'nin sanık ...'ın isteği üzerine katılan mağdureye perde alacaklarını söyleyerek evin perde ölçüsünü aldıktan sonra perdeciye gitme teklifinde bulunduğu, katılan mağdurenin yanlarında gelmesine ikna edilmesi üzerine, sanıklar ..., ... ve ... ile katılan mağdurenin araç ile olayın gerçekleştiği eve doğru gittikleri, katılan mağdurenin dışarıda beklediği sırada sanık ...'nin katılan mağdureye boyunun uzun olduğunu söyleyerek eve gelip kendilerine yardımcı olmasını istediği, katılan mağdurenin eve girmesinden kısa bir süre sonra sanıklar arasında tasarlandığı şekilde sanık ... ile ...'nın evin kapısını kilitleyerek sanık ... ile mağdurenin cinsel istismarda bulunacağını bilerek ve bu eylem için başbaşa kalmalarını sağladıkları, mağdure ...'in evden ayrılmasına engel olan sanık
...'ın ise katılan mağdureyi zorla odaya götürerek koli bandı ile önce ağzını bantladığı, sonra kollarını bağlayarak yatağa yatırıp katılan mağdurenin iç çamaşırlarını çıkartmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanık ... ile ...'nın, sanık ...'ın katılan mağdureye yönelik, baştan itibaren bilerek ortak hakimiyet sağlamak ve icra hareketlerini birlikte gerçekleştirmek suretiyle 5237 sayılı TCK.nın 103/1-b ve 2. fıkrasında öngörülen nitelikli cinsel istismar suçuna aynı Kanunun 37. maddesi anlamında asli fail olarak iştirak ettikleri gözetilmeden, haklarında aynı Kanunun 39. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ... müdafiileri ve katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Dosyamızdaki olayda, sanık ... mağdure ile evlenmek istemiştir. Sanığın kız kardeşi ... mağdure ile aynı kursa gittiklerinden birlikte iken yanlarına sanık ile sanığın yengesi sanık ...'nin araba ile geldiği, evlerine perde almak istedikleri, önce ölçü alacakları hilesiyle mağdureyi de yanlarına alarak bir eve götürdükleri, mağdure içeri girince sanıklar ... ve ...'nin hızla dışarı çıktıkları, mağdurenin de arkalarından çıkmak istemesi ile sanığın arkadan tutup içeri çektiği, ... ve ...'nin kapıyı kilitleyerek uzaklaştıkları, sanık ...'ın direnen mağdurenin ellerini ve ağzını bağladığı, tecavüz etmeye çalıştığı, direnme üzerine ertesi gün aynı saldırıyı tekrarladığı ve cinsel saldırı suçunu gerçekleştirdiği görülmektedir.
Yerel mahkeme, sanıklar ... ve ...'nin hürriyetten yoksun kılma suçunda, suça iştirakten yani doğrudan birlikte işlemekten TCK.nın 37'den, nitelikli cinsel saldırı suçunda ise suça yardımdan yani TCK 39 maddesinden hüküm kurmuştur.
Dairemiz çoğunluğu, sanıklar ... ve ...'nin sanık ...'ın nitelikli cinsel saldırı eylemine iştirak şeklinde katıldıklarını, cinsel saldırı suçundan da TCK 37 maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerektiği görüşü ile
bozma kararı vermiştir. Sayın çoğunluk, sanıkların, tasarladıkları şekilde mağdureyi eve getirip, kapıyı kilitleyip uzaklaştıklarını, önceden sanıkların cinsel saldırı yapacağını bilerek ve bu eylem için baş başa kalmalarını sağladıklarını, bunu da iştirak olacağını değerlendirmektedir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise bunun tam aksine olarak tebliğnamesinde, sanıklar ... ve ...'nin nitelikli cinsel istismarda bulunan diğer sanığın bu eylemini gerçekleştireceği konusunda önceden yapılmış bir anlaşma ve iştirak hususunun şüpheden uzak kesin delillerle anlaşılmadığından bahisle beraat kararı verilmesi gerektiği görüşündedir.
Sanıklar ... ve ...'nin sanık ...'ın cinsel sadırı eyleminden TCK 37 anlamında iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için maddede belirtildiği gibi sanıkların eyleme doğrudan katılmaları, eylem üzerinde bizzat hakimiyet kurmaları gerekir. Sanık ...'ın cinsel saldırı eylemi sırasında diğer iki sanık orada bulunmamaktadır. Eylem üzerinde doğrudan bir hakimiyetleri yoktur. Sanık ...'ın cinsel saldırı eylemini tahmin ve öngördükleri düşünülse dahi, sanıkların kapıyı kilitleme eylemi, hürriyetten yoksun kılma suçunun icrai hareketi olmakla birlikte cinsel saldırı eyleminin icrai hareketini kolaylaştıracağı için TCK 39 kapsamında suça yardım şeklinde değerlendirilebilir. Zira bu hareketleri ile sanık ...'ın eylemini kolaylaştırmışlardır. Ancak orada bulunmayan sanıklar olmadan eylemin gerçekleşemeyeceğini söylemek mümkün değildir. Nitekim Dairemizin şimdiye kadar olan uygulamaları da bu şekildedir. Yine sanıkların eylemi olmadan sanık ...'ın eylemini gerçekleştiremeyeceğini kabul etmek, tüm TCK 109 suçunun iştirakçilerini, bu iştirakin tabii neticesi imiş gibi, daha sonra gerçekleşen cinsel saldırı suçundan da sorumlu tutmak gibi bir sonuca götürecektir. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
16.12.2013 tarihinde verilen işbu karar 18.12.2013 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında tefhim olundu.