MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak çekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelendi;
Müştekinin sanıktan şikâyetçi olmadığı, mağdurenin de 14.08.2013 tarihli celsede sanık hakkında şikâyetinden vazgeçtiğini beyan etmesi karşısında, mağdure vekilinin temyiz talebinin 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin sanık müdafiin temyiziyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanığın, öz kızına karşı gerçekleştirdiği eylemleri nedeni ile hakkında TCK.nın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma, duruma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle re'sen de temyize tâbi usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 25.09.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.
Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3 maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.
CMK.nın 266/3 maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır. Zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasında bu konuda ilgili yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, yasa yollarına başvurmada mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır. Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır. Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır. Kaldıki korunmanın ihtiyaç ve derecesine göre rızasının geçerli olmadığı 15 yaşından küçük mağdureler ve şikayete tabi olmayan suçlar için zorunlu vekilin temyizini geçerli saymanın gerekliliği daha fazladır.
Somut olayımızda, 15 yaşından küçük mağdurenin annesi sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmiş, küçük mağdure de duruşmada sanık hakkında şikayetten vazgeçtiğini ifade etmiştir. Bu durumda mağdureye velayeten annenin davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkı bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk görüşü küçük mağdurenin yasal temsilcilerinin davaya katılma ve temyiz hakları bulunmadığından zorunlu vekilin de davaya katılma ve temyiz hakkının bulunmadığını kabul etmektedirler. Ancak çocuk mağdurelerin yasal temsilcilerinin katılma hakkının bulunmaması veya çıkan kararı temyiz etmemeleri, yasa gereği mağdureye atanan zorunlu vekillerin (CMK 266/3'de düzenlenen sanık haklarına kıyasen) davaya katılma, yasa yollarına başvurma ve çıkan kararı temyiz hakkını engellemez. Zorunlu vekillerin bu hakkı küçük mağdure ve yasal temsilcilerinin yanında ve onlardan bağımsız olarak mevcuttur. Yasanın sağlamak istediği koruyuculuk ancak böyle mümkün olur. Bu durum mümeyyiz küçüklerin veya yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikayet haklarının elllerinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikayetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanık müdafilerine tanınan bu hak ve uygulamanın, usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdur vekillerine uygulanması gerekirken bunu mağdur vekillerinden esirgemenin yasal bir dayanağı da yoktur. Katılmanın kendilerine külfet getireceğini düşünen mağdureler kimi zaman bu haklarından feragat etmekte ve şikayetçi olmayabilmektedirler. Keza küçük çocuğun yasal temsilcileri de çeşitli saiklerle çocuğun menfaatine uygun olmayan şekilde bu hakları kullanmayabilmektedirler. Yasa koyucuda küçüklerin daha korumaya muhtaç olduklarını gözeterek yasal temsilciler yanında ve onlara paralel olarak pozitif koruyucu hükümler getirmektedir. Bu gibi durumlarda sanığa tanınan koruyucu hükümlerin kıyasen mağdur hakkında da uygulanması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle zorunlu vekilin bu durumlarda katılma ve temyiz yetkilerinin bulunduğu kanaatinde olduğumdan zorunlu vekilin temyiz isteminin reddine yönelik dairemiz sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy