MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine dair Bodrum Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 15.02.2017 gün ve 2017/15 Esas, 2017/34 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesinin kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen katılan Bakanlık vekilinin tüm temyiz itirazları ile sanık müdafiin sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalarda istikrarlı şekilde sanığın olay günü kendisine "sana zarar vermeyeceğim, üzerini çıkarmadan da yapabiliriz "şeklinde söylemlerde bulunduğuna yönelik açıklamaları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 102/1, 102/3-d. maddeleri kapsamında kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, ilk derece mahkemesinin sübuta yönelik delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurduğu mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 24.03.2017 gün ve 2017/929 Esas, 2017/664 Karar sayılı istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 21.02.2018 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dosya içeriğine göre "mağdure ile sanığın sokak da köpek gezdirdikleri sırada tanıştıkları, bu esnasında sanığın mağdurenin kiralık ev aramakta olduğunu öğrenip kendilerine ait kiralık apartlarının olduğunu söylediği, sanık ... mağdurenin eve bakmak için söz konusu daireye gittikleri, burada daireyi gördükten sonra ayrıldıkları, bu tarihten sonra sanığın mağdureyi tekrar telefon ile arayarak ev göstermek bahanesiyle çağırdığı, tarafların buluşup olay yeri olan üç katlı binanın en üst katındaki daireye çıktıkları, burada bir süre daireyi gördükleri, mağdurenin evin fiyatını sorduğu sanığın ise ağabeyi ile konuşacağını söylediği bunun üzerine mağdurenin evden ayrılmak istediği ve kapıya doğru yöneldiği, ancak sanığın sigara içelim dediği, mağdurenin kabul etmediği, bunun üzerine sanığın mağdurenin önünü keserek mağdureyi salonda bulunan koltuğa oturttuğu, mağdureye erkek arkadaşının olup olmadığı erkek arkadaşı varsa ayrılmasını söylediği, mağdurenin durumdan şüphelenmesi üzerine yine gitmek istediğini sanığa söylediği, ancak sanığın izin vermediği ve bu kez arka cebinde bulunan Adli Emanete kayıtlı bıçağı çıkararak mağdurenin boynuna dayadığı ve sesinin çıkarmamasını istediği, sanığın mağdureyi salonda koltukta oturttuğu sırada "üzerimizdeki kıyafetleri çıkarmadan da bu işi yapabiliriz" şeklinde sözler söylediği, ardından mağdurenin kollarından tutarak mağdureyi evin yatak odasına götürdüğü ve mağdureyi yatağın üzerine doğru ittirdiği, bu sırada sanığın lambayı açmak istediği sırada kendi eline kestiği ancak buna rağmen eylemlerine devam ederek mağdurenin üzerine çıkmaya çalıştığı, boyun bölgesinden öperek mağdurenin tişörtünü çıkarmaya çalıştığı, kendi kemerini çözmeye çalıştığı, mağdurenin sanığın elinden kurtulabilmek için onu sakinleştirmeye çalıştığı, mağdurenin sanığın elindeki kanamaya müdahale edeceğini söyleyerek peçete almaya gideceğini söylediği, sanığın da hemen arkasından geldiği, mağdurenin peçeteyi sanığa verdiği, sanığın kendisine pansuman yaptığı sırada mağdurenin hemen yanında bulunan pencereden bağırarak yardım istediği, binanın birinci katında oturan tanığın üçüncü katta bulunan apartın salonunun penceresinden mağdurenin "yardım edin" şeklinde bağırdığını ve mağdurenin arkasında da sanığın olduğunu gördüğü, tanığın hemen daireye çıkarak yanlarına gittiğinde sanığın elindeki bıçak ile olay yerinden kaçtığı," sabittir. Yerel mahkemece sanığın bu fiili nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak kabul edilerek 5237 sayılı TCK.nın 102/2,35/2, 62 ve 53.maddeleri uyarıca cezalandırılmasına karar verilmiş, Dairemizce anılan kararın, " eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan" bahisle bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme tarafından yapılan nitelendirmenin oluşa ve yasalara uygun olduğu kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.
Olayın oluş biçimi konusunda yerel mahkeme, sayın çoğunluk ve aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sabit görülen eylemin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü, yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturacağı konusu ile sınırlıdır.
Oluşa uygun kabule göre sanığın tanışıp güven yarattıktan sonra ev gösterme bahanesi ile mağdureyi kimsenin bulunmadığı eve götürüp yalnızlaştırdığı ve eylemi gerçekleştirmeye elverişli ortam sağladığı, burada hamili bulunduğu bıçağı kullanarak tehdit ettiği, yatak odasına götürdüğü, üzerine abandığı, üstünü çıkartmaya çalıştığı, vücudunun değişik bölgelerine dokunup okşadığı ve kendi kemerini çözdüğü, bu sırada "üzerimizdeki kıyafetleri çıkartmadan da bu işi yapabiliriz" şeklinde sözler sarf ettiği, mağdurenin direnip yardım istemesi üzerin tanığın olay yerine geldiği, bunu gören sanığın sonuç alamayacağını ve yakalanacağını anlayarak olay yerinden kaçtığı anlaşılmaktadır. Bozma kararının içeriğine nazaran eylem sırasında sarf ettiği "sana zarar vermeyeceğim, üzerini çıkartmadan da yapabiliriz " biçimindeki sözler Dairemizce sanığın basit cinsel saldırı amacını taşıdığının kanıtı sayılmış ise de, olay yerinin özellikleri ve sanığın diğer davranışları birlikte değerlendirildiğinde anılan sözler sayın çoğunluğun görüşünün aksine sanığın amacının nitelikli cinsel saldırı olduğunu göstermektedir.
Bu nedenle Yerel ve Bölge Adliye Mahkemelerinin kabul ve nitelendirmesi dosya içeriğine uygun ve yasal olduğundan, hükmün bozulması yönündeki sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.