Sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan yapılan yargılama sonucunda atılı suçtan mahkûmiyetine dair İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.05.2017 gün ve 2017/143 Esas 2017/252 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 31.10.2017 gün ve 2017/143 Esas, 2017/252 Karar sayılı hükmünün, temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 15.05.2018 gün ve 2017/143 Esas, 2017/252 Karar sayılı ilamı ile bozulması yönündeki kararı ile ilgili olarak Bölge Adliye Mahkemesince direnme kararı verilerek kurulan 10.09.2018 gün ve 2018/2512 Esas, 2018/1331 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair ilamın sanık ... müdafisi ile katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilince temyiz edilmesi nedeniyle gönderilen dosya 02.12.2016 günlü, 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 günlü, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. maddenin iki ve üçüncü bentlerine istinaden incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizin 15.05.2018 gün ve 2017/9980 Esas, 2018/3689 sayılı bozma kararı usul ve kanuna uygun olup, Bölge Adliye Mahkemesince anılan ilama yönelik kurulan 10.09.2018 gün ve 2018/2512 Esas, 2018/1331 Karar sayılı direnme ilamında belirtilen gerekçeler yerinde görülmediğinden Reddiyle, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. maddenin üçüncü bendine istinaden anılan direnme kararıyla ilgili hüküm kurulmak üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.04.2019 tarihinde üyeler ... ve ...'in karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nın 103/1, 43, 62, 53. maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.05.2017 gün ve 2017/143 Esas, 2017/252 Karar sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılan ... vekilinin istinaf talebi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 31.10.2017 gün ve 2017/3108 Esas, 2017/2421 sayılı kararı ile vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmünün vaki temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.05.2018 gün ve 9980/3689 sayı ile; İhbar tarihinden bir yıl önce mağdurun yanına gelen sanığın zorla eline vermeye çalıştığı kağıdı almak istemeyen mağdurun kolundan tutup sıkarak zorla verdiği esnada göğsünü eliyle sıktığı ve olay tarihinde de sanığın yine mağdurun yanına gelerek elini omzuna atıp göğüslerine dokunduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut haliyle sanığın eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 103/1-c.2, 43. maddelerine göre cezalandırılması gerekirken, ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması karşısında anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi, kanuna aykırı, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 31.10.2017 gün ve 2017/3108 Esas, 2017/2421 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince oyçoğunluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yüksek daire sayın çoğunluğu ile hukuki ihtilafımız, eylemin nitelendirilmesi hususundadır.
5237 sayılı TCK'nın 102 ve 103. maddeleri, 765 sayılı TCK'da yer verilen ırza geçme, ırza tasaddi ve sarkıntılık suçlarını içeren bir özellik göstermektedir. Suçun temel biçimde cinsel davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi, nitelikli halinde ise vücuda organ veya cisim sokulmasıdır.
Cinsel davranış ise; cinsel gaye veya şehevi tatmin maksadıyla yapılan hareketlerdir. 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlanmış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır. Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hali yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ yada sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastında cinsel arzularla tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkradaki nitelikli halinden ayrılır. Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekmektedir.Basit cinsel istismar suçunun çok geniş bir aralıkta işlenebilme ihtimali ve ceza miktarının fazlalığı eleştirileri karşısında 18.06.2014 gün 6545 sayılı kanunun 59. maddesiyle 103. maddede değişikliğe gidilmiş, suç basit cinsel istismar ve sarkıntılık suçları olarak iki kısma ayrılmış, eylemin sarkıntılık düzeyinde kalması halinde ceza miktarı farklılaştırılmıştır.
Değişiklik gerekçesinde; "Türk Ceza Kanununun 102 ve 103üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105. maddedeki suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 ve 103. maddelerde tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Somut olaya göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle ani hareketle yapılan dokunuşlar sarkıntılık olarak kabul edilmiştir." izahatı bulunmaktadır. O halde basit cinsel istismar tanımlanmasını "cinsel ilişki boyutuna varmayan, failin cinsel tatminine yönelik, mağdurun vücut bütünlüğüne karşı yapılan şehevi ve süreklilik arz eden davranışlar" olarak yapabiliriz. Sarkıntılık ise; mağduru tahkir edecek, süreklilik arz etmeyen ani dokunuşla gerçekleşen mağdurun erojen bölgelerine yönelik hareketlerdir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince; Bir yıl süren bir zaman dilimi içerisinde mağdureyi takip eden sanığın, 2016 yılı yaz aylarından önceki bir tarihte 15 yaşından küçük olan mağdureyi okula giderken yanına gelerek, mağdereye önce yaşını sorup bir kağıda yazdığı telefon numarasını eline sıkıştırmaya çalışarak göğsünü sıktığı, bu olaydan sonra 23.03.2017 günü okula gitmek için otobüs durağına yürümekte olan mağdurenin yanına giderek omzuna elini atarak sarılma şeklindeki eylemlerinin, işleniş süresi, eylemin sürekliliği, amacı gözetildiğinde basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu ve yerel mahkemenin direnme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın daire çoğunluk görüşüne karşıyız.