MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ: Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM: Sanıkların atılı suçlardan mahkumiyetlerine dair Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.03.2017 gün ve 2016/371 Esas, 2017/54 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Hükmedilen cezaların miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanıklar ile müdafisinin anılan hükme ilişkin temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık ... müdafisinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Suç tarihi itibarıyla on dört yaşı içerisinde bulunan mağdurenin aşamalarda değişen çelişkili anlatımları ile 25.05.2017 tarihli dilekçesi, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi karşısında, mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... ile müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 03.11.2017 gün ve 2017/2456 Esas, 2017/2131 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 23.01.2020 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
(Karşı oy)
KARŞI OY
Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.03.2017 gün ve 2016/371 Esas, 2017/54 Karar sayılı ilamının Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesi sonucu 03.11.2017 gün ve 2017/2456 Esas, 2017/2131 sayılı Kararının sanık müdafisi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda Dairemizce 23.01.2020 gün ve 2019/4188 Esas, 2020/700 Karar sayılı ilamı ile;
Suç tarihi itibarıyla on dört yaşı içerisinde bulunan mağdurenin aşamalarda değişen çelişkili anlatımları ile 25/05/2017 tarihli dilekçesi, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi karşısında, sanık ... yönünden mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi, isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.
Özel Daire sayın çoğunluğu ile ihtilafımız sanık ... hakkındaki suçun sübutuna ilişkindir.
I. İncelenen dosya kapsamında mahkemesince yapılan kabulün incelenmesinde;
Olayları algılama ve değerlendirme yeteneği yeterince gelişmediği ve mental kapasitesinin yaşıtlarına göre orta düzeyde olduğu anlaşılan 15 yaşından küçük mağdureyi diğer sanık ... aracılığı ile tanıyan sanık ...’ ın, mağdure ile Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinden mesaj attarak buluşmaya ikna edip, ilk olarak 02.01.2015 tarihinde evine götürerek daha sonra ise 07.01.2015 tarihinde arkadaşı ...'a ait 06 BT 3695 plakalı araca alarak yaşı küçük mağduru cinsel amaçla hukuka aykırı biçimde tuttuğu, evinde ve araç içinde yaşı küçük mağdura oral yoldan istismarda bulunup, vücuda organ sokmak suretiyle atılı suçları işlediği iddiası ile hakkında açılan kamu davası sebebiyle mahkumiyetine ilişkin kararda subutun kabulündeki temel gerekçeler şunlardır;
a- Eylemin ortaya çıkış şekli;
Mağdurenin evden kaçtığı sırada bıraktığı notta diğer sanık ...’ nin cinsel istismar eyleminden bahsettiği, mağdurenin annesinin polise başvurması üzerine bulunan mağdurenin Savcılıkta vekil ve adli görüşmeci eşliğinde alınan ifadesinde sanık ... ile diğer sanık ...’ nin eylemlerini anlatması ile ortaya çıkmıştır.
b- Mahalli mahkeme genel gerekçe;
Dosya kapsamında ilk derece mahkemesince; sanık ...'nin mağdure Ceylan Çubukçu'ya araç içerisinde önce oral yoldan daha sonra anal yoldan organ sokmak suretiyle cinsel ilişkide bulundukları, daha sonra sanık ...'nın Ali ile mağdurenin ilişkilerini bir şekilde öğrenmesi üzerine bu kez ...'nın da mağdure Ceylan ile facebook üzerinden arkadaşlık kurup, mesajlaşmaya başladığı, daha sonra Ali'ye ait aracı alan Erkan'ın mağdure ile kararlaştırdıkları şekilde buluşup Erkan yönetimindeki Ali'ye ait araçla mağdureyi alıp, Keçiören Aktepe'deki bir eve götürüp burada önce cinsel içerikli film izletip daha sonra mağdureyle oral yoldan cinsel ilişkide bulunduğu, ayrıca mağdurenin cinsel organına kendi cinsel organını sürttüğü, daha sonra ki bir tarihte sanık ...'ın araç ile aldığı mağdureyi tenha bir yere götürüp, araç içerisinde mağdure ile oral seks yaptırdığı, sanıkların aksi yöndeki savunmalara itibar edilmeyerek sanık ... ve diğer sanık ...’ nin mağdureye yönelik cinsel içerikli eylemlerinin subutu yönünde tam bir vicdani kanaat oluştuğu mahkemesince kabul edilmiştir.
II. Temyiz incelemesine ilişkin görüşümüze gelince;
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtayca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ... mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.
Cinsel istismar dosyalarında, suçun subutunun tespiti bakımından bilhassa çocuk olan mağdurların ilk alınan beyanlarının, daha sonra aile, çevre vs baskısı ya da başkaca nedenlerle sanıklara kurtarmaya yönelik değişen beyanlarından üstün tutulması gerektiği aşikardır. Bilhassa mağdurları çocuk olan cinsel istismar suçlarının subutu yönünden, mağdure çocuğun dokunmak ve okşamak sureti ile istismar edildiği hallerde, suça yönelik cinsel içerikli eylemlerin kabulünde kamera kaydı ya da görgü tanığı yok ise suç da yoktur demek gerek ceza adaletini gerekse toplum vicdanını yaralayacaktır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezlandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil,
psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan krıterlerin ve açıklamaların mevcut davaya tatbikine gelince;
1. Yüksek mahkemece bozmaya ilişkin kararda mağdure beyanlarında çelişki olduğunu belirtilmiş ise de; incelenen mağdure beyanlarının ilk derece mahkemesindeki yargılama aşamalarında çelişkisiz, olay örgüsünü doğru anlatır şekilde, yönlendirme içermeyen nitelikte olduğu görülmektedir. Mağdurenin sanık ... hakkında ceza verilmesinden sonra verdiği dilekçe ile sanığa yalan söylediğini belitmişse de neden bu şekilde yalan söylediğine dair açıklaması nda diğer sanık ...’ ye yalakalık yaptığı ve kızdığı gibi temellendirilmeyen sebepler sunduğu görülmüştür. Sayın çoğunluğun bozma gerekçesindeki çelişkiden kasıt nedir, bu açıklanmamıştır. Soyut ifadelerle bozma kararı verilmesi sonucunda, çocuğa yönelik cinsel suçlarda sistematik olarak cezasızlık sorununa sebebiyet verilecektir.
Cinsel istismara maruz kalan mağdurların yaşadıkları ağır travma ve toplumsal etki yönünden çoğunlukla ilk beyanlarının yeterli olmadığı bilinmektedir. İlk ifadelerde mağdurun dile getirdiği hususlarda önce yüz ve beden hareketlerinin önemli olduğu ancak bunların tutanağa geçirilmediği için beyanların görünüşte çelişkiler içermesi olağan karşılanmadır. Buna karşın mevcut davada mağdure beyanlarında çelişki yoktur.
2. Mağdurenin beyanlarını doğrulayan en önemli delillerden olan; adli görüşmecinin raporunda mağdurenin beyanlarının ön görüşme ile uyumlu olduğu, yaşına uygun ifade edici dil becerilerine sahip olduğunun gözlemlendiği belirtilmiştir.
Duruşmada mağdur dinlenirken hazır olan psikoloğunda; mağdurenin sorulan soruları algılayabilmekte ve bu soruları uygun ve mantıklı cevaplar verebilmekte oluduğunu, duruşma esnasındaki anlatımları ile kendisine anlatımlarının benzer olduğunu, bu konuda kararlı bir görünüm sergilediğini. Bu nedenle beyanlarına itibar edilebileceği kanaatinde olduğunu belirtmiştir.
Duruşmada dinlenen tanık ...’ ın mağdurenin beyanlarının aksine beyanda bulunması üzerine mağdurenin; “bir gün Hazal, Sen ve ben otururken hazal'ın annesi Hicran abla da eşinden para almak için eve gitmişti. Sen de bu sırada ...'ın arkadaşı Erkan araba ile geçiyor. Binip gezelim mi diye söylemedin mi” diye sorusu üzerine, tanığın telaşlanarak ağlamaklı bir sesle, “hayır böyle bir şey olmadı. Yemin ederim yalan söylüyor.” Şeklinde cevap vermiştir. Bu durum tanığın durumun ortaya çıkmasından çekindiği izlenimi doğurmuştur.
Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinden mağdure ile diğer sanık ... arasındaki mesajlaşmaların çözümünde ise; mağdurenin sanık ...’ ın göğüslerini emdiğine, iki kere ağzına boşaldığına, zorla ağzına boşaldığına, zorla oral seks yaptırdığına, öpüştüğüne, yanında soyunup banyo yaptığına, cinsel içerikli film açtığına dair anlatımlarının olduğu görülmektedir.
Öte yandan ilk derece mahkemesindeki tüm aşamalarında olay yeri ve zamanı ile eylemlerin şekli konusunda teferruatlı anlatımları mevcuttur.
3. Mağdurenin diğer sanık ... ile ilişkisini öğrenin sanık ...’ın mağdure ile irtibat kurması ile bir araya gelmeleri ve olayın gerçekleşmesi mümkün olmuştur.
Mağdurenin sanığa iftira atmasını gerektirir bir husumeti bulunmamaktadır. Olay mağdurenin evden kaçması üzerine ortaya çıkarmıştır. Aksi takdirde ortaya çıkması mümkün değildir.
Yapılan açıklamalar ışığında; olayı ceza muhakemesi kuralları içerisinde tüm detaylarıyla inceleyen sebep ve sonuç ilişkilerini doğru kuran Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi kararı isabetli olduğundan ve onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.