Suca sürüklenen çocuk ...’ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan yapılan yargılaması sonucunda beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair Giresun Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.12.2011 gün ve 2011/147 Esas, 2011/277 Karar sayılı hükmün suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 24.06.2014 gün ve 2012/11196 Esas, 2014/8647 Karar sayılı ilamı ile hükmün bozulması yönündeki kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.09.2014 günlü, 14-2012/71017 sayılı itiraznamesiyle 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine Dairemizin 23.12.2014 gün ve 2014/7987 Esas, 2014/14740 sayılı Kararıyla itirazın yerinde görülmeyerek reddiyle, bu hususta karar verilmek üzere dosyanın gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.11.2018 gün ve 2015/14-146 Esas, 2018/521 Karar sayılı ilamıyla yokluğunda verilen kararın katılan ...'ın bilinen son adresine tebliğ edilmeksizin doğrudan mernis adresi şerhi düşülerek tebligat yapılmasının Tebligat Kanununa aykırı olduğu, yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ edilmediği hallerde temyiz süresinin işlemeye başlamayacağı, temyiz etme ihtimali tüketilmeden yapılan inceleme sonucu verilen onama veya bozma kararlarının da hukuki değer ifade etmeyeceği anlaşıldığından, katılan ...'a gerekçeli kararı tebliğ edilip, temyiz ettiği takdirde bu husus ta gözetilerek, etmediği takdirde ise suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyizine istinaden Dairesince yeniden değerlendirme yapılarak karar verilmesi için itirazın değişik gerekçeyle kabulüne dair verilen kararla birlikte Dairemize gönderilen dosya ile ilgili olarak verilen 14.03.2019 gün ve 2019/1738 Esas, 2019/8232 sayılı tevdi kararına istinaden ilk derece mahkemesince yapılan tebligata rağmen katılan tarafından temyiz edilmeyen dosya gereği yapılmak üzere Dairemize iade edilmekle incelenerek gereği görüşüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Suça sürüklenen çocuk ile mağdure arasındaki yaş farkının azlığı, suça sürüklenen çocuğun içinde bulunduğu sosyal ortam, eğitim düzeyi ve kişisel özellikleri gözetildiğinde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın basit cinsel istismarda bulunması sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulacağını öngöremeyeceği ve TCK'nın 23. maddesi gereğince ortaya çıkan bu ağır neticede taksir derecesinde dahi kusurunun bulunmaması sebebiyle cezasında TCK'nın 103/6. maddesi ile artırım yapılamayıp, bu hususun temel cezanın belirlenmesinde nazara alınacağı gözetilmeden, yazılı şekilde anılan maddenin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, dosya içeriğine göre sanığın devamlılık arz etmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren asansörde mağdurenin yanağından makas alıp vücudunun değişik yerlerine eliyle dokunmaktan ibaret eyleminin sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınıp, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.