MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ: Çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM: Sanığın atılı auçlardan mahkûmiyetine dair İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.02.2018 gün ve 2017/407 Esas, 2018/49 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık müdafisinin, mahkemece yokluğunda verilip 03.08.2018 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükmü 5271 sayılı CMK'nın 291/1. maddesinde düzenlenip tebliğden işlemeye başlayan on beş günlük kanuni süresinden sonra sunduğu 05.09.2018 havale tarihli dilekçeyle temyiz ettiği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 07.03.2019 tarihinde üyeler ... ile ...’in karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.
(Karşı Oy)(Karşı Oy)
KARŞI OY
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince verilen 10.07.2018 gün, 2018/2087-1269 E.K sayılı kararın sanık müdafiine 21.07.2018 günü tebliğ edildiği sanık müdafii tarafından 03.09.2018 tarihli dilekçeyle temyiz edildiği olayda, tutuklu işlerde adli tatil içerisinde de olsa sürelerin işleyeceğinden ve temyiz süresinin geçtiğinden bahisle vaki temyiz isteğinin reddine dair verilen karara katılmıyoruz. Şöyleki;1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun (CMUK) 423. maddesinde adli tatil düzenlenmiş olup maddenin ikinci fıkrasında "... hazırlık tahkikatı ile tutuklu işlere ait duruşmaların ve acele sayılacak diğer hususların tatil süresi içinde ne suretle yapılacağı HSYK'nca belirlenir." , üçüncü fıkrasında ise "tatil zamanına tesadüf eden mühletler işlemez, bu mühletler tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzamış sayılır." hükümleri yer almaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) adli tatil başlıklı 331. maddesinin birinci fıkrasında, ceza işleri gören makam ve mahkemelerin her yıl bir Eylül’de başlamak üzere yirmi Temmuz’dan otuzbir Ağustos’a kadar çalışmaya ara vereceği düzenlenmiş, ikinci fıkrasında "... soruşturma ile tutuklu işlere ilişkin kovuşturmaların ve ivedi sayılacak diğer hususların tatil süresi içinde ne suretle yerine getirileceği Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca (HSYK) belirlenir.", üçüncü fıkrasında "tatil süresince Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay, yalnızca tutuklu hükümlere ilişkin veya Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu gereğince görülen işlerin incelemesini yapar", dördüncü fıkrasında ise "adli tatile rastlayan süreler işlemez bu süreler tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzamış sayılır." denmektedir.
Birbirine paralel olan bu düzenlemelerde ortak nokta, tutuklu ve acele işlere adli tatil süresi içinde bakılabileceği ve bu hususun esaslarının Hakimler Savcılar Kurul (HSK) tarafından belirleneceği kaleme alınmış, adli tatilde görülecek işler belirtildikten sonra maddenin ilerleyen fıkralarında tutuklu ve acele iş ayrımı yapılmaksızın adli tatile rastlayan sürelerin işlemeyeceği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nın "sürelerin hesaplanması" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasında ise "son gün bir tatile rastlarsa süre, tatilin ertesi gün biter" hükmü getirilmiştir.
Görüldüğü üzere CMK'da tutuklu ve acele işler ile ilgili olarak adli tatilde sürelerin işleyeceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla tutuklu ve acele işlerde temyiz süresinin adli tatil içerisinde işleyeceği yönündeki Dairemiz kararı ile Ceza Genel Kurulu kararlarının yorum yoluyla ulaşılan sonuçlar olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda Türk Ceza Kanunu (TCK) ile CMK’nın suçta ve cezada kanunilik ilkeleri ile Ceza Hukuku ve CMK yönünden yorum konusunun irdelenmesi gerekir.
Evrensel bir hukuk kuralı olan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, 5237 sayılı TCK'nın ikinci maddesinde düzenlenmiş; suç ve ceza içeren hükümlerde kıyasa yol açacak biçimde geniş yorum yapılamayacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere ceza hukuku yönünden kıyas yolu kapatılmış, sadece dar yorum yapılabileceği kabul edilmiştir. Oysa muhakeme hukukunda yorum ve kıyas mümkün olmaktadır.
Kıyas, kanunun belirli bir fiili cezalandırmasına rağmen aynı derecede kötü diğer bir fiili cezalandırmaması sebebiyle varolan kuralı öngörmediği bir fiile (hale) uygulamayı gerektiren fikri bir faaliyettir. Kıyas, kanun koyucunun öngörmediği bir kuralı hakimin belirli bir muhakeme tarzıyla icad etmesini ifade eder. Yani, saiklerdeki benzerliğe dayanarak kanunda mevcut bir kuralın kanun tarafından öngörülmüş olmayan bir hale uygulanması demektir. Kıyas, kanunun lafzını yorumlamak değil boşluklarını doldurmak için yapılan bir faaliyettir; bir genişletme faaliyetidir. Özetle kıyas, birbirinin aynı olmayan fakat birbirine benzeyen olaylara aynı kuralın uygulanması demektir. Bir anlamda yeni bir suç ve ceza ihdas edilmiş olması sebebiyle ceza hukukunda kıyas mümkün değildir.
Yorum ise bir sözün, bir deyimin, bir kanun hükmünün gerçek anlamını araştırmak için yapılan zihinsel bir faaliyettir. Yani bir hukuk kuralının uygulanması sırasında kanun koyucunun gerçek iradesinin saptanması; bu iradeye göre metnin asıl anlamının tayin edilmesi demektir.
Yorum, yorumu yapan organa göre yasama yorumu, yargı yorumu, doktrin yorumu; niteliği bakımından amaca göre yorum, düzeltici yorum, daraltıcı yorum, genişletici yorum olarak çeşitlendirilebilir.
Kanun koyucunun iradesini metinden çıkarmaya yarayan lafzi yorum, tarihsel yorum, sistematik yorum, mantık kuralları, sosyolojik gerçekler, karşılaştırmalı hukuk ve hukukun genel ilkeleri ise yorum araçları olarak karşımıza çıkmaktadır.
Maddi ceza hukukunda, kıyas yoluyla ceza hükmü konulamamasına yani kıyas mümkün olmamasına karşın, CMK’da genellikle kıyasın mümkün olacağı kabul edilmekle birlikte Ceza Muhakemesinde hak kısıtlayıcı şekilde kıyas yapılamayacağı gibi kanunun bir kural koyup bunun istisnasını da gösterdiği hallerde lehe olup olmamasına bakılmaksızın istisnaların kıyasen genişletilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmektedir.
“Sanık lehine yorum" diye bir yorum çeşidi yoktur. Ancak “şüpheden sanık yararlanır ilkesi”, yorumda şüphe halinde kabul edilebilir. Yorum metodları kullanılarak bir yorum yapılamıyorsa ya da yapılan yorumlar birbirini nakz ediyorsa veya çok farklıysa yorumda şüphe var demektir. Bu şüphe sanık lehine bir yorumu zorunlu kılabilir.
Eğer kanun metni lafzen çok açıksa yoruma müsait değil demektir. Açık hüküm, yorum yapılarak değiştirilemez. Hükmün yorumunun sanık lehine veya aleyhine olması gibi kriterler açık hükümlerde uygulanamaz.
Bu kapsamda ceza muhakemesinde;
1- Sınırlayıcı hükümler hakkında (Örneğin Avukatın dosya inceleme yetkisinin sınırlandırılması CMK 153/2)
2- İstisnai hükümler hakkında (örneğin savcıya dava açmada takdir yetkisi verilmesi CMK 171)
3- Koruma tedbirleri hakkında (Hakları sınırlandırdığı için kanuni olmak zorudadır) “Hakan Hakeri-Yener Ünver Ceza Muhakemesi Hukukuna Giriş s:32”
Kıyas ya da kıyasa yol açacak şekilde geniş yorum yapmak yasaktır.
Bütün bu genel açıklamalar ışığında;
CMK, ceza işlerini gören makam ve mahkemelerin her yıl yirmi Temmuz'dan bir Eylül'e kadar çalışmaya ara vereceğini, adli tatil olarak kabul edilen bu süre içinde sürelerin işlemeyeceğini, bu sürelerin tatilin bittiği günden itibaren uzayacağını “genel kural” olarak kabul etmiştir. Bu kuralın istisnası olarak soruşturma ve tutuklu işlere ilişkin kovuşturmaların adli tatil süresi içinde yerine getirilebileceğini kabul etmiş, esasların HSK tarafından belirleneceğini hükme bağlamıştır. Görüldüğü üzere adli tatil süresince yalnızca tutuklu ve acele işlerin soruşturma ve kovuşturmasının yapılabileceği kabul edilmiştir. Bu istisna dışında herhangi bir istisna hükmüne yer verilmemiştir. Dolayısıyla kuralın istisnasının belirlendiği durumlarda kıyas yoluna gidilemeyeceği açıkken kıyasla kanunda getirilmeyen bir istisnanın kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırıdır. Zira yukarda değindiğimiz gibi adli tatilde tutuklu işlerde sürelerin işleyeceğine ilişkin herhangi bir istisna hükmü bulunmamaktadır.
Bunun yanında özellikle kanunun lafzına ve yazım sistematiğine bakarak yorum yaptığımızda; Kuralın lafzen açık ve yorum gerektirmediği ortadadır. 5271 sayılı CMK'nın 331. maddesi birinci fıkrasında adli tatile ilişkin kural belirlenmiş, bu kuralın istisnası olarak ikinci fıkrasında tutuklu ve acele işlere adli tatilde bakılacağı kabul edilmiş, üçüncü fıkrasında Bölge Adliye Mahkemeleri ve Yargıtay'ın tutuklu ve acele işlerin incelemelerini yapacağı istisnası da (Bu istisnalar hak kayıplarını ve ihlallerini önlemeye yönelik istisnalardır) hüküm altına alındıktan sonra başkaca bir istisna hükmüne yer verilmeksizin dördüncü fıkrasında tüm istisnaları da kapsayacak şekilde adli tatilde sürelerin işlemeyeceği, bu sürelerin tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzatılmış sayılacağı belirtilmiştir. Kanunun yazım sistematiğinden anlaşılacağı üzere sürelerin uzayacağı genel kural ve istisnaları da kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır. Bu sebeple genişletici bir yorumla, adli tatil içinde tutuklu işlere bakılabildiğine göre sürelerin de işleyeceğini kabul etmek hukuka aykırıdır.
Bunun yanında 5271 sayılı CMK'nın 39. maddesinin son fıkrası da herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek şekilde son günün bir tatile rastlaması durumunda sürenin tatilin ertesi günü biteceğini kabul etmiştir.
Bu konuda, kanunda bir boşluk bulunduğu bu nedenle kıyasın gerekli olduğu iddia edilebilirse de kanun metninden, normda herhangi bir boşluğun bulunmadığı, kanun koyucunun hak kayıp ve ihlallerini önlemeye yönelik adli tatil için bu istisnaları kabul ettiği, sürelerin uzamasının herhangi bir hak kaybına neden olmamasından dolayı süreler için böyle bir istisnayı düşünmediği açıktır. Aksi kabul edildiğinde yukarda açıklandığı gibi kıyasen istisna hükmü getirilemez.14.02.1934 gün, 47 Esas, 1934/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında adli tatilde sürelerin işleyip işlemeyeceği hususu irdelenmiştir. Bu İçtihadı Birleştirme Kararında; mahkemelerin tatilinden önce işlemeye başlayan kanuni sürelerin tatilde bittiği takdirde tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzayacağı, tatilde yapılan tebliğ işlerinin geçerli olmasına karşın kanundaki açıklığa göre (CMUK 423, 40, CMK 331, 39) sürelerin cereyan etmeyeceği ve kanuni sürelerin tatilin bittiği günden itibaren başlaması gerekeceği karara bağlanmıştır. Görüldüğü üzere kararda, süreler hakkında tutuklu veya tutuksuz işler ayrımı yapılmadığı ve sürelerin uzamasının tutuklu işleri de kapsadığı İçtihat metninden açıkça anlaşılmaktadır. Zira tutuklu olmayan işlerde, adli tatil içerisinde sürelerin işleyip işlemeyeceğine dair bir ihtilaf bulunmamaktadır. Dolayısıyla tartışma konusu yalnızca tutuklu ve acele işlere münhasırdır.
Her ne kadar bu İçtihadı Birleştirme Kararından sonraki tarihlerde ve halen tutuklu ve acele işlerde adli tatilde sürelerin işleyeceğini kabul eden Daire kararlarıyla Ceza Genel Kurulu kararları mevcut ise de Yargıtay Kanunu 45. maddesine göre İçtihadı Birleştirme Kararlarının kanun hükmünde olduğu, Ceza Genel Kurulu, Daireler ve Mahkemeleri bağlayıcı nitelik taşıdığı açıktır. Adı geçen İçtihadı Birleştirme Kararını ortadan kaldıran başka bir İçtihadı Birleştirme Kararı bulunmadığına göre bu karar halen ayaktadır ve uyulması zorunludur.
Bunların yanında Anayasanın 40/2 madde ve fıkrasında “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü ile birlikte 5271 Sayılı CMK'nın 34/2 madde ve fıkrasında “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.” denmiş yine CMK'nın 40. Maddesi “(1) Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir. (2) Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de kişi kusursuz sayılır.” hükümleri getirilmiştir. Bu hükümler çerçevesinde, kanunda açıkça yazılı olmayan ve yorum yoluyla tespit edilmiş olan tutuklu ve acele işlerde adli tatil içinde sürelerin işleyeceği hususu kararda açıkça gösterilmelidir. Kararda bu sürelerin adli tatil içinde işleyip işlemeyeceği açıkça belirtilmemiştir. Bu nedenle de temyiz süresinin geçmediğinin kabulü gerekir.
Açıkladığım nedenlerle, “adli tatil içinde tutuklu ve acele işlerde sürelerin işleyeceği bu nedenle temyiz süresinin geçtiğine” yönelik çoğunluk görüşüne katılmadığım gibi; bir an sürelerin işleyeceği kabul edilse bile gerekli bildirimin kararda açıkça gösterilmemesi, dolayısıyla kanun yolu başvuru şekli ve hakkı bildirilmemiş olması nedeniyle temyiz edenin kusursuz sayılması gerektiğinden temyiz süresinin geçtiğine dair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.