(1086 S. K. m. 417)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 18.2.1974 gününde verilen dilekçe ile borç ödenmesine rağmen ipotek kaldırılmadığından 203 sayılı parsel üzerindeki ipoteğin fekki ve 200.000 TL. cezai şartın davalıdan tahsili istenmesi üzerine bozmaya uyularak yapılan muhakeme sonunda; dava açıldıktan sonra ipotek kaldırıldığından bu konuda karar ittihazına mahal olmadığına 50.000 TL. cezai şart, 11700 lira vekalet ücreti ve yargılama giderinin davalıdan tahsiline dair verilen 6.4.1977 günlü hükmün Yargıtay'ca, incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Evvelce Yargıtay'ca incelenip reddedilen hususların yeniden temyizen incelenmesi istenemez. Öte yandan; cezai şart sözleşmeyi ihlal eden aleyhine konmuş bir müeyyidedir. B.K.nun 159. maddesinin ilk fıkrasında (Alacaklı zarara duçar olmasa bile ceza lazım olur) dendiğine göre zarar tespiti gerektiğine yönelik itirazlar da yerinde değildir. Sözleşmede yazılı cezai şartın hakimlikçe tenkisi dolayısiyla davalı lehine vekalet ücreti takdiri gerekmez. Bu konudaki itiraz da yersizdir. Ancak; 195.000 liralık ipotekli borcun 100.000 lirası ödendiği zaman davalı, ipoteğin 100.000 liralık kısmını kaldırmış ve ipotek 95.000 liraya inhisar etmiştir. Davacı tarafça bakiye 95.000 lira borcun da ödenmesini müteakip davalının sözleşme ile kabul edilen süre içinde 95.000 liralık ipoteği de kaldırması gerekirken üçbuçuk aylık bir gecikme ile fekketmiştir. Mahkemece her ne kadar bozma kararına uyularak evvelce hükmaltına alınan 200.000 liralık cezai şart bu defa (Tarafların durumu ile mütenasip, hak ve nasafete uygun olduğu gerekçesiyle) 50.000 liraya indirilmişse de, 95.000 liralık ipoteğin üçbuçuk ay gecikme ile kaldırılmış olmasından ötürü hükmolunan 50.000 lira ceza dahi fahiştir. Tarafların mali ve içtimai durumu, kaldırılmayan ipoteğin miktarı, kaldırmama süresi, davalının kusur derecesi, cezanın makul ve mutedil olması gerektiği hususları göz önünde tutularak ceza miktarı hak ve nasafetle takdir edilmek icabeder. Takdirdeki isabetsizlik bozmayı gerektirir.
Ayrıca; ipoteğin fekki konusundaki dava henüz deliller toplanmadan karşı tarafça kabul edilerek ipotek çözülmüştür. O halde, davanın ipotek fekkine ilişkin kısmı için 9500 lira üzerinden hesap ve takdir olunacak vekalet ücretinin yarısına hükmolunmak icabeder. Nitekim, 23.10.1974 günlü önceki kararda bu husus gözönünde tutulmuş ve ipotek fekki davası dolayısiyla 4300 lira vekalet ücreti takdir edilmiş ve buna davacının bir itirazı olmamıştır. Bu miktara, cezai şart üzerinden takdir olunacak vekalet ücretinin de eklenmesi suretile bulunacak toplam vekalet ücreti hükmaltına alınmak gerekirken fazlaya hükmolunması da doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin temyiz itirazının kısmen kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1000 lira duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine temyiz peşin harcının istek halinde iadesine 8.11.1977 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy