(743 S. K. m. 642)
Dava ve Karar: Tapu iptali ve tescil davasının reddine, 537 ada 40 parsel sayılı taşınmaza yapılan apartmanda 2 nolu dükkânın mülkiyetinin davacıya aidiyetinin saptanmasına dair verilen 12.2.1987 günlü hükmün Yargıtayca, incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmekle, dosya ve içerisindeki bütün kâğıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Dava şahsi hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. 30.9.1988 gün ve 1987/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre, kat mülkiyetine tabi olarak yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin olarak geçerli bir sözleşme olmadan tarafların anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının uzun süre malik gibi kullandığı halde satıcının tapuda devre yanaşmaması halinde cebri tescil davası dinlenir. Yükleniciler Mehmet Y. ve Ali İ., Aksaray Noterliğinin imza onamını haiz inşaat sözleşmesi uyarınca akitleri Mehmet T.e ait 537 ada 26 ve 27 (birleştirme ile 40) parsel sayılı taşınmaza dükkan ve daire karşılığı apartman inşaa ettiklerine; hükmen, inşaatta saptanan eksikliklere tekabül eden tazminatı ödediklerine, yükleniciler kendilerine bırakılan 2 nolu dükkânı davacıya sattıklarına, davacı satış bedelinin tamamını ödediğine ve çekişmeli dükkânı uzun süreden beri malik gibi kullandığına, her ne kadar 537 ada 40 parsel sayılı taşınmazda kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmamış ise de, uzman bilirkişi çekişmeli dükkâna tekabül eden arsa payını saptadığına göre, davanın kabulüne ve çekişmeli taşınmazın tamamı 5350 pay kabul edilerek 400/5350 payın davacı adına tesciline, arta kalan payın davalı uhdesinde ipkasına karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu veçhile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY AÇIKLAMASI:
Dava şahsi hakkın devrine dayanılarak taşınmazlardaki miras paylarının hükmen tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
Davalı Ayşe T., noterden resen tanzim edilen 25.4.1981 gün 18072 sayılı sözleşme ile 636, 688, 712, 771, 798, 817, 819 parsel sayılı taşınmazlarda murislerinin ölümü ile irsen ve teselsülen intikal eden iştirak halindeki payların dava dışı ve üçüncü şahıs durumunda bulunan Kamil T. adındaki kişiye satışını vaad etmiş ve 13.2.1982 gününde tebliğ edilen 4.2.1982 günlü ihtarname ile de sözleşmeyi feshettiğini, alıcı Kâmil T.'ye iletmiştir. Davalı vekili duruşma sırasında verdiği yazılı beyanında akdi fesih nedeninin 15.10.1982 vade tarihli satış bedelinin süresinde ödenmediğinden ileri geldiğini açıklamıştır.
Dosyada mevcut ve Sulh Hukuk Mahkemesince tesis edilmiş olan 29.5.1985 gün 1985/34 1985/31 sayılı karara göre ödeme teklifinin kabul edilmemesi sebebiyle T. Emlak Kredi Bankasının tevdi mahalli olarak tayin edildiği görülmüştür. Söz konusu sözleşmenin feshine ait ihtarnamenin ve tarafların müşterek iradeleri ile belirlenen satış bedelinin kararlaştırılan ödeme tarihlerinin, tevdi yerinin belirlenmesine dair karardan çok evvel olduğu dosyadaki yazılardan anlaşılmaktadır. Başka bir deyimle ödeme zamanı gelmeden akdin feshi ihbar olunmuştur.
Başlangıçta sözü edilen temlikname ise 29.5.1985 gününde satış vaadi senedi biçiminde düzenlenmiş olup, Kâmil T.'nin davalı Ayşe T.'den almayı taahhüt ettiği taşınmaz paylarının davacı Mevlüt T.'ye satış vaadi ve devrini içermektedir. Davacının davalı aleyhinde açmış olduğu eldeki bu davada zikrolunan payların ferağa icbar suretiyle tescili talebinden ibaret bulunmaktadır.
Olay ve aşaması böyle açıklandıktan sonra işin esasına gelince; ilk satış vaadi sözleşmesinin şekil ve esas bakımından yasaların öngördüğü koşullara uygun olduğunda bir uyuşmazlık yoktur. Ancak, sözleşme konusu taşınmazlar iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tabi olduğundan ifa olanağı doğmamıştır. Kanaatimizce asıl sorun; anılan taşınmaz paylarının ikinci sözleşme (temlikname) ile terekeye özellikle iştirakçi paydaşlardan davacı Mevlüt T.'ye dönüşü hemen bu davanın açılmasına olanak sağlayıp sağlamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu durumda ise konunun Borçlar Yasasının alacağın temlikine dair 162 ve müteakip maddeleri ile tartışması yapılarak bir çözüme bağlanması gerektiği düşüncesindeyim. O halde öncelikle alacağın temlikine ilişkin yasa kurallarından özet halinde söz etmelidir.
Temlikin konusu, alacak doğuran geniş manada bir borç rabıtası olmayıp bizzat alacaktır. Temlik edilen kimse borç rabıtasının heyeti umumiyesinde temlik edilen kimsenin halefi olur. Akitten doğan alacakların temliki kabildir, meğerki temlik konusu veya akitle ya da mahiyeti icabınca menedilmiş olsun. Temlikin şumulü tarafların iradesine göre tayin edilir.
Temlik sebebiyle, alacak ile birlikte fer'i ve yenilik doğurucu haklarda geçer. (Andreas Van Tuhr. Borçlar Hukuku).
Öte yandan B.K.nun 167. maddesi uyarınca borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.
Evvela belirtmek gerekir ki taraflar arasında doğrudan akdi bir ilişki mevcut değildir. Kamil T.'ye geçmesi taahhüt edilen paylar temlikname ile davacıya dönüşte onun miras payları olarak nitelendirilmesi kabil olmadığından olayda M.K.nun 612. maddesinin tatbik yeri yoktur.
Temlik edenin halefi olarak ondan fazla ve davalının durumunu farklı ağırlaştıracak bir talepte ve girişimde bulunamaz. Payların anılan dönüş şekli ile terekedeki iştirak hali etkilenmemektedir. Diğer bir deyimle sözü edilen payların dönüşü suretiyle sözleşmenin ifa olanağının doğduğunun davalı aleyhine olarak ileri sürülmesi halefiyetin gereği olamaz. Zira Kamil T. ifayı talep etme hakkını ibraz etmemiştir. Halende bu hakkı bulunmamaktadır ki, temellük edeni de bundan yararlanabilsin. İfa hakkı bahşetmeyen bir sözleşmenin temlikine ilişkin senede bu bakımlardan itibar etmek düşünülemez. Meğer ki müşterek mülkiyet hali kurulmuş olsun. Bu nedenlerle davanın reddi sonucu itibariyle doğrudur. Ekseriyetin görüşünü olaya ve uygulanması gerekli kurallara uygun görmüyorum. Hükmün onanması gerekir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy