(743 S. K. m. 618)
Dava: Davacı Köy Tüzelkişiliği vekili tarafından, davacılar aleyhine 2.3.1983 gününde verilen dilekçe ile Mer'aya vaki müdahalenin men'i ve kal' istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda men'i müdahale davasının kabulüne, kal' talebi hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına dair verilen 30.5.1989 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi bir kısım davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Dosya münderecatına, hükmün dayandığı delil ve gerekçelere, kal' isteği bakımından dava atiye bırakılıp buna davalılar karşı gelmediğine, tecavüz edilen kesim kroki halinde belinlenip bu yerdeki elatmanın önlenmesine karar verildiğine, dava dışı köyle davacı köy arasına aidiyete ilişkin dava bu davayı etkilemeyeceğine göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile hükmün (ONANMASINA), onama harcının temyiz edeneyükletilmesine, 26.1.1990 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı köy tüzelkişiliği, dava dilekçesinde, davalıların köy mer'asına vakil elatmalarının önlenmesini ve yapılan binaların kal'ini istemiştir.
Yerel mahkeme ilk kararında davalıların elatmasının önlenmesine ve binalarında kal'ine karar vermiştir.
Dairemiz bozma kararında (Sair temyiz itirazlarının reddine, yıkılmasına karar verilen binaların yerinde tespiti ile fen bilirkişisi krokisinde işaret edilmesi ve özellikle o binaların Ahmet ve Şükrü tarafından yapılıp yapılmadığının saptanması, adı geçenlerin mer'aya bina yaptıkları tespit edilmeden ve yapılan binalar açıkça belirtilmeden hüküm kurulamıyacağını) vurgulamış ve bu sebeplerle kararı bozmuştur.
Yerel Mahkeme bozmaya uymuş ve bu kaz (davacı kal' davasını atiye terk ettiğinden bu yolda karara yer olmadığına, yalnız davalıların mer'aya elatmasının önlenmesine) karar vermiştir.
Temyiz incelemesi sırasında dairemizde çoğunluk, (atiye bırakılan konuya davalı tarafın karşı çıkmadığından bahisle hükmün onanması) görüşünü benimsemiştir.
Bu görüşe katılmak olanaksızdır. Şöyleki; Dava başlangıçta mer'aya vaki elatmanın önlenmesi ve yapılan binaların yıkımı isteğini içeren bir dava olarak açılmıştır.
Öncelikle şu hususu vurgulamak gerekirki, köy muhtarlarının mer'a ile ilgli davalarda (Sulh olmak vazgeçmek-atiye bırakmak) şeklindeki hukuki yollara uygulama yetkileri yoktur. Mer'a kamu malıdır, mülkiyeti Hazineye, intiaı o köye aittir ve mer'aya tecavüzün varlığı ileri sürülerek bir dava açılmışsa muhtarın, yukarıda dağindiğim hukuki yollardan herhangi birini kullanarak davalılar lehine sonuç sağlayacak bir kabulü, beyanı ve girişimi olamaz. Zira mer'a muhtarın veya köyün özel mülku değildir. Yasal yönden muhtara böyle bir olanak tanınmadığı gibi, olayın hukuki niteliği itibarıyla böyle olması zorunlup olup uygulamada da hep bu yol izlenmiş ve dairemiz kararlarında da muhtarların değinilen konulardaki beyanları geçerli sayılmamıştır.
Şimdi, olayımızda bina yapılarak sürülerek mer'adaki yollar daraltılarak mer'aya tecavüz edilmiştir.
Dava, bu savla açılmışken, binaların kal'i isteğinden vazgeçip atiye bırakmak, davanın esası ile çelişen ve kararın infazını dahi olanaksız kılan bir girişimdir. Zira yaılan binalar yıkılmadan mer'aya tecavüz nasıl önlenecektir? Bu soru cevapsız kaldığı gibi verilen kararda boşlukta kalacaktır.
Ayrıca, çoğunluk görüşü itibarı ile bu kez verilen onama kararında, muhtarın atiye bırakma yolundaki beyanına, davalılarca karşı çıkılmadığından bahsedilmiştir. oysa mahkemenin 4.10.1984 tarihli ilk kararına (davalıların bu beyana karşı çıktığı) açıkça belirtilmiş ve bu sebeple binaların kal'inede karar verilmiştir. demekki atiye bırakma beyanına karşı çıkılmıştır, bozma kararımız bu çerçevede verilmiştir.
Bozma kararında (yıkım kararının kökende doğru olduğu kabul edilmiş, ancak binaların yerininin belirlenmesi ve kime ait olduğunun saptanması) gereğine değinilmiştir. Mahkeme bu bozmaya uymuştur. O halde yapacağı iş, sadece binaların, yerini ve kime ait olduğunu saptamak ve bu olguya göre karar vermektir. Artık atiye bırakma konusuna dönülemez ve atiye bırakma konusuna biran için dönülse dahi, ki bize göre dönülemez. Yukarıda açıkladığımız nedenlerle muhtarın böyle bir yetkisi olmadığı asla kaale alınamaz.
Bozmaya uyarın mahkemenin yapacağı iş binaların kime ait olduğunu, yerlerini saptamaktan ibarettir. Eğer bu binalar davalı kişiler tarafından değilde davanın dışında kalan başka insanlar tarafından yapılmış ise o zaman o kişilerle ilgili dava bulunmaması nedeni ile mahkemenin kararını ona göre vermesi gerekir. Bu durumda değindiğim şekilde, (davalı taraf atiye bırakma konusuna karşı çıktığı ve bu husus bile kararda gerekçe yapılıp yıkıma karar verildiği halde ve bozmada yıkımın esasına değinilmeyip sadece binaların yeri ve sahiplerinin belirlenmesi gereğine değnilmekle yetinilip mahkeme bozmaya uyduğuna göre bütün bu aşama bir tarafa atılıp muhtarın yıkım konusundaki isteğini atiye bıraktığından ve karşı çıkılmadığından bahisle kararın onanması yoluna gidilmesi olanaksızdır. Açıkladığım olguya göre, mahkeme bozmaya uymuş olmakla gereğini yapmak zorundadır. Yani, binaların yerini ve sahiplerini belirleyip sonucuna göre yıkım isteği ile ilgili karar vermekle yükümlüdür.
Bu husus gözardı edilemez.
Sonuç olarak,
a- Kökende, muhtarın mer'aya vaki tecavüzün önlenmesi davasında tecavüzün esasını oluşturan binaların yıkımı ile ilgili davayı atiye bırakmak şeklinde yasal yetkisi yoktur. Bu sebeple bu yoldaki beyanı kabul edilemez. O yolda hüküm kurulamaz.
b- Açıkladığım esasa ek olarak, atiye bırakma yolundaki beyanına davalı taraf karşı çıkmamıştır, şeklindeki düşünceyi kabule yer yoktur. Zira karşı çıkılmış ve mahkemenin ilk kararında bu olayın varlığı açıklanmış ve gerekçe yapılmıştır. O halde bu beyana karşı çıkıldığı gerçektir ve karşı çıkılmanın gereği yapılmalıdır.
c- Mahkeme bozmaya uyduğu halde bozmanın gereği yapılmamış ve bozmanın dışında bir hüküm kurulmuştur, bu da yasaya aykırıdır.
Bozmaya uyup gereği yapılmadan yerel mahkeme tarafından kurulan hüküm onanamaz.
d- Bütün bu sebeplerin üstünde muhtarın selahiyeti dışında bir beyanı ile kurulan yanlış hüküm infaz olanağı taşımamaktadır. Binalar mer'ada varlığını koruyacağına göre elatmanın önlenmesi yolundaki karar hukuki değer ve sonucu sağlamıyacaktır.
Bu sebeplerle kararın onanmasına esas ve usul yönünden yasal dayanak bulunmadığı kanısındayım.
Sonuç: Yukarıda açıkladığım nedenlerle yerel mahkeme kararının BOZULMASI gerektiği inancı ile çoğunluğun onama yolunda oluşan düşüncesine karşıyım, karara katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy