(1086 S. K. m. 355, 356)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 15.1.2001 gününde verilen dilekçe ile arkına elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11.5.2001 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Davacı, 261 parselin maliki olduğunu, 262 parsel maliki olan davalının kendi parseli içerisinde yer alan kadim su arkının yolunu değiştirerek yağmur ve kar sularının tarlasına akmasına ve zararına sebebiyet verdiğini ileri sürerek, su arkına elatmanın önlenmesi ile arkın eski durumuna getirilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacıya resen yemin teklif edilmiş, davacının dava konusu su arkının güzergahını davalının değiştirdiğine dair yemin etmesi üzerine davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü davalı temyize getirmiştir.
Dava, kadim su arkına elatmanın önlenmesi ve arkın eski haline getirilmesi isteği ile birlikte komşuluk hukukuna aykırı davranışın giderilmesi talebini de içermektedir. Güzergahının değiştirildiği iddia edilen su arkı, davalıya ait 262 parsel içerisinde yer almaktadır. Ancak, söz konusu ark kadastral paftada işaretli değildir. Kadim olduğu ileri sürülen arkın, kadastro çalışmaları sırasında tespitinin yapılmaması halinde, arkın kapsamı içerisinde kaldığı taşınmaz malikine karşı elatmanın önlenmesi davası açma olanağı yoktur. Çünkü bu ark, zeminde fiilen mevcut olmakla birlikte hukuken mevcut değildir.
Davacı, daha önce davalı aleyhine aynı nedenlere dayanarak tespit istemiş, yerinde yapılan inceleme sonucu, davalının 262 parseli içerisinde yer alan su arkının güzergahının 2,5 metre doğuya alındığının anlaşılması üzerine ihtiyati tedbir kararı verilerek arkın eski güzergahına alınması sağlanmıştır.
Eldeki dava açıldıktan sonra yapılan keşifte dava konusu su arkının her zamanki yerinde bulunduğu ve suyun da tabii halinde akışını sürdürdüğü belirlenmiştir.
Davalı, başlangıçtan beri parseli içerisinde bulunan su arkının yerini değiştirmediğini savunmuş, davacı da bu eylemi davalının gerçekleştirdiğini dinlettiği tanıklar aracılığı ile ispat edememiştir. Gerek davacı tanıklarının gerekse davalı tanıklarını görgüye dayalı bilgileri yoktur. Yalnızca, dava konusu arkın bulunduğu yer dışında, bu arkın devamında yer alan ve krokide mavi boyalı olarak gösterilen kesimdeki arkın çalı, çırpı vs. ile dolduğunu bildiklerini, ancak kimin tarafından doldurulduğunu bilmediklerini söylemişlerdir. Bundan sonraki aşamada hakim tarafından HUMK.'nun 355. maddesi gereğince davacıya re'sen yemin teklif edilmiş, davacının da yemini eda etmesi üzerine davanın kabulüne karar verilmiştir.
HUMK.'nun 356/2 maddesi uyarınca, hakimin resen yemin teklif edebilmesi için, takdiri deliller ile iddia (vakıa) gerçeğe yakın bir şekilde ispat edilmiş, ancak bunun hakimde hüküm verecek derecede kanaat hasıl etmemiş olması gerekir. Yani, hakim ancak iddianın takdiri delillerle gerçeğe yakın derecede ispat edilmiş olması halinde re'sen yemin teklif edebilir. İddia yeteri kadar ispat edilememiş ise, hakim kendisine ispat yükü düşen tarafa re'sen yemin teklif edemez.
Şu duruma göre, yukarıdaki açıklamalar ışığında, davalı taşınmazın içerisinde bulunan ancak kadastral paftada yer almayan su arkına elatmanın önlenmesi istenemeyeceği gibi, davalının savunması, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı itibarı ile su arkının 10.1.2001 tarihli ihtiyati tedbir kararının infazı işlemi ile eski güzergahına getirildiği dava tarihi itibariyle arkın yerinde bir değişme olmadığı, kaldı ki öncesinde dahi arkın güzergahının değiştirilmesinde davalının bir eyleminin söz konusu olduğuna dair hiçbir delil bulunmadığı, bu durumda davacının iddiasını gerçeğe yakın bir şekilde ispat ettiğinin kabulünün de mümkün olmadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar vermek gerekirken, yazılı olduğu şekilde davacıya re'sen yemin teklifi suretiyle kabul kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalının yerinde görülen temyiz isteğinin kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, 12.10.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy