(818 S. K. m. 106, 108, 355)
Dava: Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 16.4.1999 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, karşı davada ise elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne, karşı davanın ise tazminat yönünden kısmen kabulüne dair verilen 7.7.2005 günlü hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, tayin olunan 14.2.2006 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı davacı Hurşit Metin vekili Av. Hasan inci ile temyiz eden karşı taraf vekili Av. Tuncay Akı ile Satılmış Yılmaz ve Nesim Gündüz geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Asıl dava, yükleniciler tarafından açılmış, taraflar arasındaki biçimine uygun düzenlenen 4.6.1996 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesindeki edimlerin yerine getirildiği iddiasıyla yükleniciye bırakılması kararlaştırılan 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümler ile zemin kattaki 12 numaralı dükkanın tescili istenmiştir.
Arsa sahibi ise 6.5.1999 tarihinde açtığı karşı davasında davacılar ile düzenlenen 4.6.1996 tarihli sözleşme anında eserin önceki yüklenici tarafından %63.40 fiziki seviyeye getirildiğini, sözleşmenin kalan kısım davacılarca ikmal edilmek üzere yapıldığını, davacıların tescile ancak eseri meydana getirip iskan alındığında hak kazanabileceğini, binanın tamamlanmadığını, 16.4.1999 tarihinde gönderilen ihtarla da sözleşmenin feshedildiğini, yüklenicilerin yapıya elatmalarının önlenmesini, gecikme nedeniyle kira kaybı zararları 5,5 milyar lira ile inşaatın süresinde tamamlanmaması nedeniyle uğranılan zarar ve aslında yüklenicinin ödemesi gereken cezalar bedeli 4 milyar liranın davacılardan tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, bina bitirilerek iskan ruhsatı alınmış hali ile arsa sahiplerine teslim edilmediğinden yüklenicilerin tescil istemiyle açtıkları davanın reddine, sözleşme 16.4.1999 tarihli ihtar ile feshedildiğinden bu tarihten sonra inşaatta eksikliklerin giderilmesi amacıyla yapılan harcamalar istenemeyeceğinden bu harcamalarla ilgili davanın reddine fesihten önce arsa sahibince ASKİ'ye yapılan harcama tutarı 272.201.400 liranın davacı ve karşı davalılardan tahsiline karar verilmiş, arsa sahiplerinin elatmasının önlenmesi ve geç teslimden ötürü kira kaybı zararı istemleri ile ilgili bir hüküm kurulmamış, hükmü taraflar temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki akti ilişki biçimine uygun düzenlenen 4.6.1996 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile kurulmuştur. Bu sözleşmeden davacı yüklenicilerin belli bir fiziki seviyeye getirilen inşaatı sözleşmede yazılı koşullara uygun tamamlayarak yapıyı en geç 5.10.1996 tarihinde iskan ruhsatı da alınmak koşuluyla davalı arsa sahibine teslim taahhüdünde bulunduğu, buna karşılık da 4.6.1996 tarihli sözleşme ile yapılması kararlaştırılan işlerin %60 ının tamamlanmasından sonra yüklenicinin bağımsız bölüm tesciline hak kazanacağının hükme bağlandığı görülmektedir. Ne var ki, yükleniciler inşaatı terk etmişler arsa sahibi tarafından yaptırılan 19.5.1997 günlü tespitte inşaatın getirildiği durum ve kalan imalatlar belirlenmiş, bu tespit raporu esas alınarak düzenlenen 6.11.2002 tarihli raporda inşaatın getirildiği genel fiziki gerçekleşme oranı %75 olarak saptanmıştır. Bu oran inşaatın teslim edildiği tarihe göre tescil istenebilmesi için gelmesi gereken %84, 16 oranına ulaşmadığından tescil istemi haklı görülmemiştir. Bu tarihten sonra da eserin arsa sahibi davalının çalışması ile %94 fiziki seviyeye getirildiği dosya kapsamı ile sabittir.
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenici sözleşmeye, fenne ve amacına uygun olarak bir bina meydana getirme ve bunu sözleşmenin diğer tarafı olan arsa sahibine teslim borcu altına girer. Bu borç yerine getirilmiş ise, arsa sahibi sözleşmede kararlaştırılan ve sözleşmenin bedeli olan arsa payını (bağımsız bölüm tapusunu) yükleniciye geçirmekle yükümlüdür. Sözleşmede eserin meydana getirilerek en geç 5.10.1996 tarihinde arsa sahibine teslim edileceği hükmü vardır. Bu hükümle borcun ifa edileceği gün iki tarafça müttefiken tayin edildiğinden ve yüklenici eseri bu tarihten çok sonra yaptırılan tesbitle bile ancak genelde %75 seviyesine getirebildiğinden davalı yüklenici başka bir ihtar gerekmeksizin Borçlar Kanununun 101/2 maddesince temerrüde düşmüştür.
Bundan sonra da davalı arsa sahibi Borçlar K.nun 106/2. maddesindeki seçimlik hakkını 16.4.1999 günlü sözleşme ile akdin feshi doğrultusunda kullanmıştır. Esasen davalı arsa sahibinin fesih bildiriminden önce eseri %75 fiziki seviyesinde terkeden davacı yükleniciler de sözleşmeyi eylemli olarak feshetmiştir. Burada iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerin feshi halinde tarafların yek değerinden ne isteyebilecekleri yönü üzerinde durulmalıdır. Gerçekten feshin sonuçlarını düzenleyen Borçlar K.nun 108/1 maddesi uyarınca akitten rücu eden alacaklı vaad olunan şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat edebilir. Borçlar K.nun 108/2. maddesi hükmünce de Bundan başka borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmese alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir. Başka bir deyişle akdi fesheden alacaklı Borçlar K.nun 108/2. ye dayanarak akdin hükümsüzlüğünden doğan zararının tazminini borçludan isteyebilir. Yasada sözü edilen zararın menfi zarar mı yoksa müspet zarar mı olduğu doktirinde tartışma konusu ise de, Yargıtay uygulamasında Borçlar K.nun 108/2. maddesince istenebilecek zararın menfi zarar olduğu kabul edilmektedir. Bu zarar alacaklının mal varlığının sözleşmeden dönmeden sonra içinde bulunduğu durum ile böyle bir sözleşme yapılmamış olsa idi içinde bulunacağı durum arasındaki farktan ibarettir. Kısaca ifade etmek gerekirse menfi zarar sözleşmeye güvenilerek yapılan giderlerin tümü karşı tarafın mal varlığına girmese bile deyim yerinde ise cepten çıkan paradır.
Bütün bu anlatılanlar somut olaya uygun değerlendirilirse tarafların fesih üzerine birbirlerinden hangi kalemleri talepte haklı olacağı sorununa gelince;
Davacı yüklenicilerin ancak %75 fiziki seviyeye getirebildikleri inşaat nedeniyle edimlerini sözleşmeye fen ve sanat kurallarına, amacına uygun ifa ettikleri kabul edilemeyeceğinden davalı arsa sahiplerinden sözleşmenin bedeli olan bağımsız bölümün tescilini talebe haklı olmadıklarında kuşku yoktur. İstenebilecek ancak yapılan inşaat sebebiyle sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak inşaatın bedelidir. Bu nedenlerle mahkemenin yüklenicilerin tescil talebinin reddinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.
1- Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davacı yüklenicilerin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2- Karşı davacı arsa sahibinin temyiz itirazlarına gelince; davacı arsa sahibi karşılık davasında sözleşmenin fesh edildiğinden bahisle yüklenicilerin binaya elatma sebeplerinin kalmadığını haksız elatmanın önlenmesi ile gecikmeden ötürü kira kaybı, zararları ve ayrıca inşaatın süresinde tamamlanmamasından dolayı uğranılan zarar ve ödenen cezaların tahsilini istemiştir.
Az yukarıda sözü edildiği üzere Borçlar K.nun 108/2 maddesince alacaklı borçludan akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini da talep edebilir. Buradaki zarar menfi (olumsuz) zarardır. Olumsuz zarar genel bir ifade ile hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarar bir başka anlatımla alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, o sözleşmeyi yapmasa idi uğramayacağı sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamalardır. Kira kaybı zararı ise müspet (olumlu) zarar kapsamındadır. Çünkü, kira kaybı ancak o sözleşme ifa ile bitirilse idi mal varlığının geleceği durumda kazanılan bir bakıma kar mahrumiyetindedir. Sözleşmeyi fesh eden ve fesihte haklı olan taraf ancak menfi zararını isteyebileceğinden fesh edilen sözleşmeye dayanılarak o sözleşme ile kazanılacak haklar istenemeyeceğinden kira kaybı ve somut olayda olduğu gibi sözleşmenin ifa ile bitmesi sonucunu meydana getirecek şekilde inşaatın süresinde tamamlanmamasından uğranılan zararlar da istenemez. Ne var ki, mahkemece arsa sahibi davacının dava edildiği halde ne bu talepleri ve ne de yine dava konusu yapıldığı halde binaya vaki elatmanın önlenmesi davası hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamıştır. Karar açıklanan bu nedenle arsa sahibi karşı davacı yararına bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı-karşı davalının temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle davalı karşı davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin yatırılan temyiz harcının yatırana iadesine, 450 YTL duruşma vekalet ücretinin davacı karşı davalılardan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, 14.02.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy