MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 04.06.2008 gününde verilen dilekçe ile mecra irtifakı tesisi ve müdahalenin meni istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 08.05.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_K A R A R_
Dava; Türk Medeni Kanununun, 744-761 maddelerine dayanılarak su yolu mecra irtifakı ve zorunlu su irtifakı kurulması isteğine ilişkindir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 744. maddesi uyarınca “Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.” Ancak, mecra geçirilmesini düzenleyen 744. maddeyi tek başına düşünmemek, Yasanın “zorunlu su” başlıklı 761. maddesi ile birlikte ele almak gerekir. Bu hüküm de; “Evi, arazisi veya işletmesi için gerekli sudan yoksun olup, bunu aşırı zahmet ve gidere katlanmaksızın başka yoldan sağlayamayan taşınmaz maliki, komşusundan, onun ihtiyacından fazla olan suyu tam bir bedel karşılığında almasını sağlayacak bir irtifak kurulmasını isteyebilir. Zorunlu su irtifakının kurulmasında öncelikle kaynak sahibinin menfaati gözetilir…” şeklindedir.
Zorunlu su mecra irtifakı kurulmasına ilişkin istemlerde; isteği öne süren kişinin zorunlu su mecra hakkı kurulmasına ihtiyacı olup olmadığının saptanması, taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşırı zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durulması gerekmektedir. O yüzden bu tür davalarda zorunlu su irtifakı kurulacak güzergâhtaki bütün taşınmaz malikleri ile kaynak sahibi davada taraf olarak yer almalıdır. Çünkü bu tür irtifakın da kesintisizlik ilkesine göre tesisi gerekir. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği de belirlenerek kararda gösterilmelidir.
Diğer taraftan, irtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.
Bu tür davaların niteliği gereği de, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
Bu hususlar yanında öncelikle belirtilmesi gereken husus, Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesi gereğince kaynakların arazi mülkiyeti kapsamında kaldığıdır. Benzeri bir hükme “kaynak ve yeraltı suları” başlıklı Türk Medeni Kanunu’nun 756. maddesinde yer verilmiş anılan maddede aynen “kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır” düzenlemesi yapılmıştır.
Gerek Türk Medeni Kanunu’nun 718. ve gerekse 756. maddelerinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır. Bir tanımlama yapmak gerekirse kaynak, kendiliğinden veya insan emeği ile topraktan çıkartılan sudur. Yeraltı sularının menfaati ise umuma ait sulardan olduğundan arazi mülkiyetine tabi değildir. Bunlardan yararlanmanın şekilleri özel kanunlarla gösterilmiştir. Nitekim, bu hususta Yer altı Suları Hakkındaki 167 sayılı, Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında 6200, Köy İçme Suları Hakkında 7478 sayılı yasalarda ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu ile 08.08.1961 tarihli tüzükte yeraltı sularından kişilerin faydalanma koşulları da gösterilmiştir. Bundan başka Yargıtay uygulamalarına göre bir araziden bir akarsu meydana getirecek kadar gür olarak su çıkmakta ./...
ise bu tür kaynaklar üzerinde de özel mülkiyet söz konusu olamaz.
Açıklanan iki özel durum dışında arazi malikinin arazisinden çıkan kaynağı dilediği gibi kullanmak isterse de kaynak üzerinde başkasına irtifak hakkı tanımak veya tam tersi mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi bulunmaktadır.
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;
Mahkemece yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli değildir. Uyuşmazlığın çözümünde davalının maliki olduğu 1669 sayılı parsel içerisinde bulunan kuyunun yeraltı suyu veya Türk Medeni Kanunu’nun 718. ile 756. maddeleri kapsamında kalan kaynak suyu olup olmadığının öncelikle ortaya çıkartılması gerekmektedir. Mahkemece jeolog bilirkişi marifeti ile bu yön keşfen incelettirilmemiştir.
Diğer taraftan kanuni (zorunlu) su (kaynak) hakkına ilişkin Türk Medeni Kanunu’nun 761. maddesi hükmünün uygulanması için anılan Yasanın 760. maddesinin gözardı edilmemesi gerekir. Mahkemece zorunlu su irtifakının tesisi için Yasanın öngördüğü koşulların oluşup oluşmadığı da araştırılmamıştır.
Mahkemece yapılması gereken; mahallinde yeniden keşif yapılarak, öncelikle davacıların taşınmazının su ihtiyacının varlığı ve bu ihtiyacın kendi imkanları ile (örneğin davacıların kendi taşınmazları içinde sondaj kuyusu vurulmak suretiyle) karşılanma olanağının olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşırı zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlayamayacağı da araştırılmalıdır. Bu inceleme ve araştırmalar yanında, fen bilirkişi raporuna göre 1669 sayılı parselin çap kaydı içerisinde kalan kuyunun niteliğinin yeraltı suyu veya kaynak suyu olup olmadığı saptanmalı, suyun yeraltı suyu olduğu sonucuna ulaşılırsa bundan yararlanma ancak yukarıda belirtilen özel yasa ve tüzük hükümlerine göre mümkün olacağından istemin olanaklı olup olmadığı bu Yasa ve tüzük hükümlerine göre değerlendirilmeli, suyun Türk Medeni Kanunu’nun 718. ile 756. maddeleri kapsamında kalan kaynak suyu olduğu anlaşılır ise, zorunlu su irtifakının kurulmasındaki Yasanın 761. maddesinde aranan şartların oluşup oluşmadığı konusunda ehil bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınarak, Yasanın 744 ve 761. maddelerindeki öngörülen kurallar da göz önünde bulundurularak sonucuna göre bir karar vermek olmalıdır.
Bütün bu yönler bir yana bırakılarak eksik inceleme ve araştırma sonucu, yetersiz bilirkişi raporu ile davanın yazılı olduğu şekilde reddi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, 05.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.