MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 11.01.2011 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi, kal istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 03.04.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı temsilcisi tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, komşuluk hukukuna aykırılık nedeniyle elatmanın önlenmesi ve tazminat isteğine ilişkindir.
Davacı Sebahattin Kurd, davalı ... Köyü Tüzel Kişiliğine ait komşu taşınmazda bulunan köy camii ve lojmanının lavabo ve atık sularının üzeri açık olan dereye döküldüğünü, dereden taşan bu pis suların 125 parsel sayılı taşınmazda bulunan evine ve bahçesine taştığını ileri sürerek komşuluk hukukuna aykırı davranışın giderilmesini ve cami lojmanının kaçak yapı niteliğinde olduğundan kal'ine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile elatmanın krokide A harfi ile gösterilen kanalın üzerinin kapatılması suretiyle önlenmesine, lojmanın yıkılmasına yönelik kal talebinin ise reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili ve davalı temsilcisi temyiz etmiştir.
1-Yapılan yargılamaya, toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre davacı vekilinin ve davalı temsilcisinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2-Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarının esas kaynağını TMK’nın 737. maddesi oluşturur.
TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesi önlenmeye çalışılmıştır.
Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nın "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanunu olmak üzere bazı özel kanunlarda da mülkiyet hakkının sınırlarına ilişkin hükümler getirilmiştir
Taşkın kullanma belirlendiği takdirde takdirde elatmanın tamamen ortadan kaldırması veya tahammül sınırları içerisine çekilebilmesi için ne gibi önlemlerin alınması gerektiği bilirkişiler aracılığı ile tespit edilerek, tarafların yarar ve çıkar dengelerini gözetilerek bunların en uygununa karar verilmelidir.
Bunun için de mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların tapu kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya tapu fen memuru bilirkişi yanında davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından seçilecek bilirkişiler hazır bulundurulmalı; düzenlenecek bilirkişi raporlarında, alınması gereken önlemler ile tazminat, ecrimisil, yıkım ve eski hale getirme istekleri varsa, bunlar gerekçeli olarak gösterilmelidir. Davacının zararının önlenmesi esas olmakla birlikte, davalıya da en az zarar verecek veya külfet yükleyecek önlem veya önlemler belirtilmelidir.
Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince;
Mahkemece, inşaat mühendisi bilirkişisinin raporuna itibar edilerek davanın kabulüne ve krokide (A) harfi ile belirlenen kanalın üzerinin kapatılmasına karar verilmiştir. Komşuluk hukukuna aykırı davranışın giderilmesi için mahkemece yapılacak keşifte en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından seçilecek bilirkişiler görevlendirilerek rapor alınmalıdır. Davaya konu olayda inşaat mühendisi bilirkişi ehil bilirkişi sayılamayacağından çevre kirliliği ile ilgili konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak komşuluk hukukuna aykırı davranışın ne şekilde giderileceğinin belirlenmesi gerekir.
Kabule göre de; İcra ve İflas Kanununun 30. maddesi hükmü gereğince bir işin yapılmasına dair olan ilamın icra müdürlüğüne verilmesi üzerine borçluya bir icra emri gönderilerek ilamda gösterilen süre içinde ve eğer süre verilmemişse işin mahiyetine göre başlama ve bitirme zamanları tayin edilerek icra müdürlüğü tarafından o işin yapılması emredilir. Borçlu emir gereğini yerine getirmezse lazım gelen masraf icra müdürü tarafından bilirkişiye hesaplattırılarak ayrıca bir hüküm gerekmeksizin bu masraf borçludan tahsil edilir. Açıkçası ilamın icrası için yapılacak giderler ancak mahkeme hükmünün kesinleşmesi ve icra müdürlüğünden infazının talep edilmesi halinde icra müdürünün belirleyeceği yöntemle tahsil edileceğinden bunun açılan davada peşinen istenme olanağı yoktur. Mahkemece, İcra İflas Kanununun 30. maddesi hükmü gözardı edilerek yapılması gereken iş için ayrıca gerekli olan masrafın davalıdan tahsiline dair hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacının ve davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca davacı vekilinin ve davalı temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 05.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.