(4721 S. K. m. 704, 718, 756, 780, 837)
Dava: Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 3.7.2012 gününde verilen dilekçeyle yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 2.7.2013 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:
Karar: Davacı, maliki olduğu 224 parsel sayılı taşınmazlarında bulunan su kaynağının davalının 746 parsel sayılı taşınmazda açtığı sondaj kuyusu sebebiyle suyunun azaldığını belirterek davalının suya elatmasının önlenmesini istemiştir. Davalı vekili, davalıya ait kuyunun ruhsatlı olduğunu, davacının kuyusunu etkilemediğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne, 746 numaralı parsel içinde bulunan davalıya ait su sondaj kuyusunun pompa gücünün saniyede 4 lt olan debisinin saniyede 2 lt'ye düşürülerek davalının suya vaki müdahalesinin bu şekilde men'ine, davacıların kal, ve su rejimi kurulması yönündeki taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Hükmü davalı vekili ve davacı vekili temyiz etmiştir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyetiyle birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne dair özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 Sayılı Yeraltı Suları kanununa tabidir.
Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin; mera, orman v b.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur.
Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil kurulur." hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızasıyla kurulabilir.
Yine benzer şekilde 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına dair kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına dair hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşmeyle tapu siciline tescil kazanılması mümkündür.
Gerçekten 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş ise de mahkemece yapılan inceleme ve araştırmalar hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; tarafların davaya konu suya olan ihtiyaçları, davaya konu kuyuların birbirini etkileme oranı, davalının kuyusunun kapatılması durumunda suyun eski seviyesine gelip gelmeyeceği bilirkişi raporuyla tespit edilmeden karar verilmiştir.
Bu sebeple mahkemece suların en az olduğu dönemde jeoloji, fen ve ziraat bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak öncelikle tarafların suya olan ihtiyaçları belirlenmeli, davacıya ait kaynağın davalı tarafından sonradan açılan kuyudan hangi oranda etkilendiği hususu (pompaj v.b. testlerle) tespit edilmeli, davacıya ait kuyunun etkilendiği halde davacının ihtiyacına yetecek kadar suyu varsa davanın reddine karar verilmeli, davacının ihtiyacını karşılayacak kadar su yoksa etkilendiği bu oran kadar suyun davacıya verilmesini sağlayacak su rejimi kurulmalı, davacının kuyusunun davalının sonradan açtığı kuyu sebebiyle kuruduğunun anlaşılması durumunda ise davalıya ait kuyunun kapatılması halinde suyun eski hale gelip gelmeyeceği tespit edilmeli, eski hale gelmeyeceğinin anlaşılması durumunda davacının karşılanmayan ihtiyacı kadar suyun davalının kaynağından alınmasına dair su alma düzeneği oluşturularak infaza elverişli hüküm kurulmalıdır.
Değinilen yönler gözetilmeden, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istenmesi halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün için de karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.02.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy