MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 31.12.2014 gününde verilen dilekçe ile mecra irtifakı kurulması talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 14.07.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili, 105 ada 3 parsel sayılı taşınmazın davacıya, komşu 105 ada 2 parsel sayılı taşınmazın ise davalıya ait olduğunu, davalının taşınmazını ... Bankası'ndan satın aldığını, davacının da 26.08.2013 tarihinde...'den satın aldığını, önceki malik...'e 105 ada 3 parsel sayılı taşınmazda sulama sondajı yapmak üzere İlçe ... Müdürlüğünce izin verildiğini,...'ün sulama kuyusu için ... A.Ş. ile abonelik sözleşmesi imzaladığını ve elektrik aboneliği aldığını, parsel sahipleri akraba olduğu için 105 ada 2 nolu parselin sulama ihtiyacının da bu kuyu ve elektrikten karşılandığını,... her ne kadar 105 ada 3 parsel için su kuyusu ve elektrik aboneliği işlemleri ve masrafı yapmış ise de, sondajın yanlışlıkla 3-5 metre farkla 105 ada 2 parsel sınırları içine çakıldığını, hiç kimsenin yıllarca bu yanlışlığı farketmediğini, davalı tapusunu alınca tarlasının sınırlarını ölçütürdüğünü ve su kuyusunun kendisine ait 2 nolu parselde kaldığını görünce davacının su kuyusunu kullanmasını engellediğini belirterek, davacı taşınmazındaki ağaçların su ihtiyacı gözönünde bulundurularak 105 ada 3 parsel sayılı taşınmaz lehine 105 ada 2 parselde bulunan su kuyusundan irtifak (mecra) hakkı tesisine ve su kuyusunun 105 ada 3 nolu parsele ait olduğuna karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davalının 105 ada 2 parsel sayılı taşınmazı T. ... Bankasından içinde ağaç, su kuyusu, elektrik tesisatı ve diğer tüm muhdesatı ile birlikte satın aldığını, davacının iddiasının gerçeğe uygun olmadığını, davaya konu su kuyusunun kaynak niteliğinde olduğunu, bu nitelikteki su kuyusu üzerinde irtifak hakkının ancak ... kütüğünde ve ... malikinin rızası ile kurulacağından davacının mülkiyet iddiası ve irtifak hakkı taleplerinin reddi gerektiğini, davadaki taleplerin açık olmadığını, mecra irtifakı talebinin dayanaksız olduğunu, aksi düşünce halinde davalı taşınmazının uğrayacağı her türlü değer düşüklüğü ve zararın tespiti ile davacıdan alınarak davalıya ödenmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
TMK'nın 756. maddesine göre; Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyetinin ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabileceği belirtilmiştir.
Gerçek kaynağın suyu bir akiferden gelir. Su çıkışı bir noktadan veya bir alandan olabilir. Bu alana kaynak alanı denir. Kaynak, yeraltı suyunun doğal olarak yeryüzüne çıkması halidir.
Kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular yararlanabilir.
Uygulamada kaynak; "yeraltı suyunun üst düzeyinin yer yüzeyini kestiği yer" olarak tanımlanmaktadır. Yeraltı suyu doğal yoldan yeryüzüne çıkmamış, drenaj vs. yollarla çıkarılmış ise, kaynak olarak değil, drenaj veya kuyu vs. isimlerle anılır. Bu şekilde insan eliyle çıkarılan sular, yeraltı suyu olarak kabul edilir.
Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak, onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. (TMK m.756/2)
Arazisinde faydalı ihtiyaçları için yeter miktarda su bulunmayan veya bu suyu elde etmesi fahiş masrafı icabettiren bir kimsenin, komşu arazideki yeraltı suyundan istifade şartları 20'nci maddede sözü geçen tüzükte belirtilir. (167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu 1-6. madde)
Bundan başka Yargıtay uygulamalarına göre bir araziden bir akarsu meydana getirecek kadar gür olarak su çıkmakta ise bu tür kaynaklar üzerinde de özel mülkiyet söz konusu olamaz.
Mahkemece yerinde yapılan keşifte dinlenen tanık beyanlarına ve düzenlenen bilirkişi raporlarına göre, dava konusu suyun 2009 yılında sondaj kuyusu vasıtası ile çıkarıldığı ve kullanıldığı, sondaj kuyusunun yeraltı kullanma suyu belgesi alınarak kazıldığı ve 162 metre derinlikte olduğu, 2009 yılından beri tüm sulama dönemlerinde gerek taraf taşınmazlarının, gerekse civar komşularının ekili alanlarının sulanmasında aktif bir rol oynadığı, devamlı su üreten bir yeraltı su kaynağı konumunda bulunduğu ve davalıya ait 105 ada 2 nolu parselde yer alan bu kuyu suyunun genel su niteliğinde olduğu belirtilmiş ise de, esasen keşif gününde köy trafo şebekelerinde değişim işlemleri yapıldığı için sondaj kuyusunun çalıştırılamadığı, 2015 yılında henüz sulama yapılamadığı, bilirkişilerin raporlarını dosyada mevcut su kuyusu raporuna ve tanık beyanlarına göre düzenledikleri, dava konusu suya ilişkin bir debi ölçümü yapılmadığı gibi suyun niteliğinin de usulünce belirlenmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda yerinde yeniden keşif yapılarak dava konusu suyun debisi ölçütürülüp suyun niteliği belirlenmeli, genel sulardan sayıldığı takdirde tarafların bu suya olan ihtiyaç ve suyun yeterlilik durumu usulünce saptanmalı, davacının başka yerden su temin etme olanağının bulunup bulunmadığı da araştırılarak bilirkişilerden ayrıntılı rapor alınmalı, gerektiği takdirde tarafların sudan yararlanma şekil ve şartlarını gösterir infaza elverişli bir su rejimi kurularak sonuca gidilmesi gerekirken, değinilen bu yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itiralarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.07.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.