MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 06.02.2015 gününde verilen dilekçe ile su rejiminin kurulması ve suya müdahalenin önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 13.05.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, suya elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Davacı, davaya konu suyun orman arazisinden çıktığını, dedesi tarafından bu suyun arklar vasıtasıyla mevcut konumuna getirildiğini, arkların kullanılmaması sebebiyle bozulması sonucu suyun boşa aktığını, sudan yararlanmak için döşediği boruların davalılar tarafından tahrip edildiğini belirterek su rejiminin kurulmasını ve suya elatmanın önlenmesini talep etmiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın kabulü ile “davalı yanın suya vaki müdahalelerinin men'ine; suyun kadim kullanma şekli olan doğal mecrasında akışının sağlanarak bu şekilde tarafların istifadelerinin sağlanmasına, muarazanın bu şekilde giderilmesine” karar verilmiştir.
Hükmü, davalılardan ... vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu'na tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğünün 15. maddesi gereğince de yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyla içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle... tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Somut olaya gelince, mahkemenin 07.10.2015 tarihli müzekkeresine istinaden....Jandarma Karakol Komutanlığınca tanzim edilen 10.11.2015 tarihli tutanakta mahalli bilirkişiler olarak ...simleri belirtilmişse de mahallinde yapılan 17.03.2016 tarihli keşifte bu kişiler dinlenmediği gibi her iki tarafın da tanık listesi sunmasına rağmen adı geçen tanıkların keşifte veya duruşmada da dinlenmediği anlaşılmıştır. Öte yandan, 21.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda, davaya konu suyun debisinin ölçülmediği, tarafların ihtiyacı olan su miktarı konusunda bilgi verilmediği, yararlandıkları başkaca su kaynağının olup olmadığı araştırılmadığı davacının iddia ettiği gibi davalılar tarafından kendi borusunun tahrip edilmesi sonucu suya elatmanın olup olmadığı tespit edilmemiştir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, suların en az olduğu dönemde uzman bilirkişiler aracılığı ile yeniden keşif yapılmak suretiyle suyun çıktığı yer belirlenip genel su olup olmadığının tam olarak saptanması, genel su olduğunun anlaşılması halinde suyun debisinin ölçülmesi, tarafların yararlandıkları başka sular varsa bunların da dikkate alınması, içme suyu ve sulama suyu ihtiyaçları belirlendikten sonra öncelik içme suyu ihtiyacına verilmek üzere ayrıntılı olarak ve keşfi izlemeye elverişli biçimde düzenlenecek rapor sonucuna göre taraflar arasındaki nizayı kesin olarak çözümler nitelikte ve gerektiği takdirde su düzeneği ve 7 gün esası dikkate alınarak su rejimi kurulması yoluna gidilmesi, suyun özel su olarak tespiti halinde ise davanın reddedilmesi gerekir.
Mahkemece eksik araştırma yetersiz keşif ve bilirkişi raporlarına göre yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılardan ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.05.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy