14. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 07.04.2014 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve kal talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 29.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, suya elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, müvekkilerinin ... Köyünde ikamet ettiğini, davalı ...'nın köy muhtarı olduğunu, ... mevkiindeki kaynaktan gelen dereyi oluşturan suya davalı yanın haksız müdahale ettiğini, kadimden beri köy halkı tarafından içme ve sulama amacıyla kullanılan derenin kaynağına davalı tarafından hiç bir yasal dayanak olmadan boru döşemek suretiyle suya müdahalede bulunulduğunu, suyun müvekkilleri ile diğer müşterek arazi sahipleri tarafından kadimden beri sulama, içme ve zirai amaçla kullanıldığını, su hakkında köylüler tarafından 1979 yılında ... Asliye Hukuk Mahkemesine dava açıldığını, mahkemenin 11/06/1980 tarih ve 1979/55 Esas ve 1980/36 sayılı Kararıyla müvekkilleri ve diğer müştereklerinin kullanımına gün gün belirlerenek tahsis edildiğini belirterek davalıların suya vaki müdahalelerinin önlenmesine, suyun taşınması için döşenen boruların kal'ine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalılar vekili temyiz etmişlerdir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesinde "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabii ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (.../.../..., Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s. 618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz.
Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesinde, "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” hükmüne de yer verilmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m. 704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su, özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yeraltı Suları Tüzüğünün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Öte yandan, kural olarak genel sulardan kadim ve öncelik haklarının ihlal edilmemesi koşulu ile ihtiyaç oranında yararlanma ana esastır.
Kadim hak, tarafsız mahalli bilirkişiler vasıtasıyla belirlenir. Dava iki köy arasında ise mahalli bilirkişiler komşu köylerden seçilirler. Taraflar aynı köylü ise, aynı köyden ya da aynı köyden mahalli bilirkişi bulunmaz ise, yöreyi ve niza konusu suyun kullanım şeklini iyi bilen komşu köylerden de seçilebilir.
Somut olayda; mahkemece ziraat bilirkişisi, jeoloji bilirkişisi ve tarafsız mahalli bilirkişilerle mahallinde suların en az olduğu bir zamanda keşif yapılıp, mahalli bilirkişiler keşifte dinlenip, dava konusu suda kadim kullanım hakkının hangi tarafa ait olduğu, tarafların suya ihtiyacı olup olmadığı bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmeli, tarafların bu ihtiyaçları şebeke suyu veya başka kaynaktan karşılayıp karşılamadıkları araştırılmalı, içme suyu ihtiyacının temizleme ve sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu da gözetilerek, dava konusu suların dışında tarafların yararlanabileceği su kaynakları varsa onların da incelenmesi yapılarak, gerekirse taraflar arasındaki nizayı çözümler nitelikte ve herkesin ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy