....
Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 18.03.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 19.07.2017 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ..., duruşmasız olarak temyizi ise davacı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13.03.2018 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili .....ile karşı taraftan davacı veki.... ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Davacı vekili, 18.03.2013 tarihli dilekçesinde 110/2, 111/2, 112/2, 113/2, 114, 117, 114/2, 115/2, 116/2, 117/2, 118/2 ile 148/1, 149/1, 149/2 parsel sayılı taşınmazlarda müşterek malik olduğunu, dava konusu parselde müvekkilinin müşterek payının haricinde diğer müşterek malik ..... payını üçüncü şahıs konumundaki davalı ...'na 30.01.2013 tarihinde sattığını belirterek, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemiştir.
Davalı rızai ve fiili taksim yapıldığını, her parselin ayrı ayrı paydaşlar tarafından kullanıldığını, bazı parsellerin tamamını bir paydaşın kullanıp, kullanan bu paydaşın da kullandığının karşılığı olarak, diğer parsellerdeki payını başka paydaşlara kullandırdığını, beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 14.11.2013 tarihinde yapılan keşif sonucu yapılan araştırma ve tanık beyanlarına göre fiili taksim bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen 04.06.2014 tarihli karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 2014/15165 Esas - 2015/2602 Karar sayılı ve 10.03.2015 tarihli ilamı ile bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucu "davalının dayanmış olduğu 2001/3 D.İş sayılı dosya arşiv kayıtların bulunamamış ancak karar kartonundan aslına uygun karar sureti incelenerek ve 17.12.2015 tarihinde dinlenen tanık beyanları, kök muristen kalan araziler olduğu için bazı taşınmazlarda bazı paydaşlar, bazı taşınmazlarda da diğer paydaşların kullandığı alanlar olduğunu beyan etmişlerdir, davacının veya davacıya pay satan paydaşların 112/2, 113/2, 114/2, 114 parsel sayılı taşınmaz dışındaki parsellerde belirli bir kullanım alanı olduğunun kabulü mümkün olmadığı anlaşıldığından bu taşınmaz parselleri için fiili taksim iddiası yerinde görülmeyerek davanın kısmen kabulü ile 110/2, 111/2, 115/2, 116/2, 117/2, 118/2, 117, 149/1, 149/2 parsel sayılı taşınmazlarda davalı ... adına kayıtlı hissenin tapu kaydının iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline, 112/2, 113/2 , 114/2, 114 parsel sayılı taşınmazlar için bu parsellerde davacının kullandığı alan bulunduğu, bu durumda davacının bu parseller için önalım hakkı kullanmak istemesinin dürüstlük ilkesi uyarınca mümkün olmayacağı nedeniyle davanın reddine, karar kesinleştiğinde depo edilen 89.743,88 TL şufa bedelinden red edilen parsellerin bedel, harç ve masrafları çıkarıldığında kalan 67.146,88 TL nin davalıya ödenmesine, kalan bakiye miktarının davacıya iadesine" 19.07.2017 tarihinde karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili ve davalı vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.
1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre ve özellikle bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılamada ve karar aşamasından sonra verilen temyiz dilekçesinde, dava konusu taşınmazların satıcısı eski malikin davalının kayınvalidesi olup bu tür temlik, hibe ve devirler için 27.03.1957 tarih 1956/12-1957/2 sayılı Yargıtay İBK kararı gereğince yakın akrabalar arasında yapılan temlik nedeniyle önalım hakkının doğmayacağı yolundaki davalı vekilinin bu aşamadaki bu yönden temyiz istemi de yerinde görülmemiş, bu nedenle davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Mahkemece dava konusu taşınmazlarda fiili taksim bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de fiili taksimin sözkonusu olabilmesi için gerek davacının gerekse davalıya pay satan kişilerin zeminde ayrı ayrı kullandıkları yerin mevcut olması gerekir.
Somut olayda; davacı ...'nun 112/2, 113/2 , 114/2, 114 parsel sayılı taşınmazlar için bu parsellerde davacının kullandığı alan bulunduğu, bu durumda davacının bu parseller için önalım hakkı kullanmak istemesinin dürüstlük ilkesi uyarınca mümkün olmayacağı nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de davacının zeminde kullandığı ayrı bir yerin bulunduğu ancak davalıya pay satan dava dışı eski paydaşın ve davalının kullandıkları yerin mevcut olmadığı anlaşıldığından fiili taksimin gerçekleştiği kabul edilemez. Bu itibarla fiili taksim olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1630 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.