.....
Davacı vekili tarafından, 03.08.2015 tarihinde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptal ve tescil talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda davanın kabulüne dair verilen 15.11.2016 tarihli hükmü....Adliye Mahkemesince istinaf yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından talep edilmiştir. Bölge adliye mahkemesince istinaf talebinin kabulüne dair verilen kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13.03.2018 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı veki..... ile karşı taraftan davacı asıl ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü.
-K A R A R-
Dava önalım hakkından kaynaklanan tapu iptal ve tescil isteminine ilişkindir.
Davacı hissedarı bulunduğu,....sayılı taşınmazda, hissedar bulunan davalı ...'ın, taşınmazdaki 1/8 hissesini kendisine ve diğer hissedarlara haber vermeden gizlice diğer davalı ...'a 6.500,00 TL bedel mukabilinde satmış olduğundan bahisle, davalı ...'a devri yapılan 1/8 hissenin tapu kaydının iptali ile, adına tesciline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Yargılama aşamasında, davalı ...'ın satın aldığı hisseyi, dahili davalı ...'e satması üzerine, davacı 22/09/2016 günlü oturumda, HMK'nın 125/(2) maddesi uyarınca, davaya ... yönünden devam edeceğini beyan etmiştir.
Davalı ..., satın aldığı hissenin davalı ... tarafından satın alınması için davacıya 2 seneden beri teklif ettiğini, davacının almayacağını ifade etmesi üzerine, davaya konu hisseyi bedeli karşılığı davalı ...'den satın aldığını, bu nedenle davanın reddini savunmuştur.
Dahili davalıya ...'e tebligata rağmen davaya yanıt vermemiştir.
İlk derece mahkemesi 15/11/2016 gün ve 2015/410 Esas, 2016/440 Karar sayılı kararı ile davacının hissedarı bulunduğu, 129 Ada, 1 parsel sayılı taşınmazda hissedar bulunan ...'ın, taşınmazdaki 1/8 hissesini 6.500,00 TL bedel ile davalı ...'a sattığı, yargılama aşamasında da ...'ın satın aldığı bu hisseyi, 29/09/2015 tarihinde dahili davalı ...'e tapuda satış yoluyla devrettiği, davacının, HMK'nın 125. maddesi uyarınca davasını, dahili davalı ...'e yönelttiği, davalı ... tarafından yargılama sırasında yüksek bedel ile yapılan bu devrin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmadığı, önalım bedelinin depo edildiği gerekçesiyle davalı ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince"Davacı taraf, ikinci satışın kötü niyetle yapıldığını iddia ve ispat etmiş değildir. Bu durumda mahkemece, ikinci satışa yönelik önalım bedeli olarak, davalı ... tarafından, dahili davalı ...'e tapuda yapılan satış işlemi sırasında resmi senette gösterilen bedel (90.000,00 TL) ile, alıcıya düşen harç ve masraflar (1.800,00 TL) toplamını (91.800,00 TL) depo etmesi için süre verilmesi gerekirken, davalı ...'ın hisse edimine ilişkin önalım bedeli (satış bedeli 6.500,00 TL, alıcıya düşen harç ve masraflar 446,00 TL)=6.946,00 TL depo ettirilerek davanın kabulüne karar verilmiş olması, dairemizce yerinde görülmemiştir. Önalım bedelinin, ikinci satışa ilişkin resmi senette gösterilen satış bedeli ile alıcıya düşen harç ve masraflar toplamı (91.800,00 TL) üzerinden depo edilmesi ve birinci satışa ilişkin resmi senette gösterilen satış bedeli ile, alıcıya düşen harç ve masraflar toplamı (6.946,00 TL) arasındaki farkın (91.800,00 TL-6.946,00 TL=84.854,00 TL'nin) depo edilmesi konusunda davacıya, dairemizce çıkartılan muhtıra üzerine, davacı bakiye önalım bedelini, mahkeme dosyasına depo ettiği anlaşılmıştır. "Cevap dilekçesini verme süresi" balıklı, HMK'nın 127. maddesinde "Cevap dilekçesini verme süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır..." şeklinde düzenleme yapılmıştır.Cevap süresi, kanun tarafından düzenlenmiş kesin bir süre haline getirilmiştir."Süresinde cevap dilekçesi verilmemesinin sonucu" başlıklı, HMK'nın 128. maddesinde "Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş sayılır." hükmü; HMK'nın istinaf kanun yollarının düzenlendiği bölümde yer alan, 357/(1). maddesinde de, "... ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenmez, yeni delillere dayanılmaz." hükmü düzenlenmiştir. Dava dosyasında, dava dilekçesi davalı ...'e 10/12/2015 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen, davalı tarafından, HMK'nın 127. maddesi uyarınca iki haftalık süresi içinde cevap dilekçesi vermemekle davalı, HMK'nın 128. maddesi uyarınca, davacının iddialarını inkar etmiş sayılmıştır.Davalı ...'in, bu şekilde ilk derece mahkemesinde ileri sürebileceği iddia ve savunmalarını bildirmemekle, HMK'nın 357/(1). maddesi uyarınca, istinaf başvuru dilekçesi ile, istinaf yasa yolunda ileri sürdüğü iddia ve savunmaları dinlenemeyeceğinden, dairemizce de inceleme konusu yapılmamıştır.", gerekçesiyle davalı ... vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, HMK'nın 353/(1)-b-3 maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, esas hakkında yeniden hüküm kurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi kararını davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Yapılan yargılamaya toplanan delillere ve dosya içeriğine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olayda; davalı yargılama sırasında fiili paylaşıma ilişkin bir savunmada bulunmamış ise de, istinaf dilekçesinde ve temyiz aşamasında taşınmazda fiili taksim bulunduğunu ileri sürmüştür. Fiili paylaşım yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece resen dikkate alınması gerekir. Mahkemece, taşınmazda fiili taksim bulunup bulunmadığı araştırılmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile HMK'nın 371. maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 1.630 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Üzer'e verilmesine, HMK'nın 373/2. maddesi gereğince dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 13.03.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.