14. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 21/09/2016 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve kal talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 26/10/2017 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi bir kısım davalılar vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, suya el atmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.
Davacı, dava konusu 746 parsel sayılı taşınmazdaki kazarak çıkardığı suyu borularla 561 parsel sayılı taşınmazına götürerek ağaçlarını suladığını, davalının suyun bulunduğu yerin 20 metre yakınına sondaj kuyusu açması nedeniyle suyun kuruduğunu belirterek davalının suya elatmasının kal suretiyle giderilmesini istemiştir.
Davalı, ... Köy'ünde 65 hanenin bulunduğunu, köydeki suyun yetersiz olması nedeni ile sondaj kuyusunun açıldığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine ilişkin verilen kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 20.02.2014 tarihli 2013/12991 E, 2014/2245 sayılı Kararı ile ‘’...davacı dava konusu 746 parsel sayılı taşınmazdaki suyu 10 yıldır ihtilafsız olarak kullandığını belirterek davayı açmıştır. Mahkemece mahallinde keşif yapılmadan, suyun hangi taşınmazdan çıktığı, suyun niteliği, debisi tespit edilmeden dava konusu suyun bulunduğu taşınmazın tapu malikinin hayatta olduğu gerekçesi ile davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Zira mahkemece yapılacak keşif sonucunda dava konusu suyun genel su olduğunun anlaşılması durumunda genel sulardan herkesin kadim ve öncelik haklarını ihlal etmemek koşulu ile faydalı ihtiyacı oranında yararlanabileceği ilkesi gereği davacının tapu maliki olmasa bile sudan yararlanma hakkı gözetildiğinde aktif dava ehliyetinin bulunduğu yine özel su olduğunun anlaşılması durumunda ise davacının ihtilafsız olarak rızaen 10 yıldır dava konusu suyu kullandığını belirtmesi ve tapu maliklerinin davacıya karşı suya elatmasının önlenmesi davası açmaması hususları değerlendirildiğinde davacının yine aktif dava ehliyeti bulunmaktadır.
Bu durumda mahkemece suların en az olduğu dönemde mahallinde fen, ziraat ve jeoloji mühendisinin bulunduğu bilirkişi heyetiyle keşif icrası ile, davalı köy muhtarının dava konusu sondaj kuyusunun köylünün suya olan ihtiyacı nedeniyle açıldığını savunması, davanın ise köy muhtarının şahsına karşı açılmış olması nedeniyle öncelikle davalının eylemi kendi nam ve hesabına mı yoksa dava dışı köy nam ve hesabına mı yaptığı açıklığa kavuşturulmalı, dava dışı köy tüzel kişiliğinin nam ve hesabına sondaj kuyusunun açıldığının anlaşılması durumunda dava dışı köy tüzel kişliğinin davaya katılımı sağlanmalı, davacının kullandığı kaynağın davalı tarafından açılan sondaj kuyusundan etkilenip etkilenmediği, etkileniyorsa ne oranda etkilendiği, eski hale getirmenin mümkün olup olmadığı ve tarafların ihtiyaç durumları da saptanarak sonucuna göre karar verilmelidir...’ gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne ilişkin verilen kararın ... Büyükşehir Belediyesi vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 19.04.2016 tarihli, 2015/17954 E, 2016/4757 K saylı ilamı ile ‘davalı köyün 6360 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince tüzel kişiliği kaldırılarak mahalle olarak ... ilçesinin belediyesine katılması nedeniyle görülmekte olan davada taraf sıfatı kalmadığından ve katıldığı ilçe belediyesi taraf olacağından 6360 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin 13. fıkrası gereğince işlem yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.’ gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı ... vekili ve davalı ... vekili temyiz etmişlerdir.
Hemen belirtmek gerekir ki, genel sulardan yararlanmaya yönelik davalarda kadim hak belirleyici rol oynamaktadır. Burada 'kadîm' terimi üzerinde durmakta yarar vardır.
Kadim, başlangıcı bilinemeyecek kadar eski olan demektir. Kadim yararlanmadan söz edilebilmesi için de bu yararlanmanın başlangıcı belli olmayacak kadar eskiye dayanması zorunludur. Süresi ne kadar uzun olursa olsun, başlangıcı bilinen kullanma veya intifa kadim sayılmaz. Bu sebeple, genel sudan yararlanmaya başlanıldığı tarihi belirlemek mümkünse kadim yararlanmadan söz edilemez.
Somut olay incelendiğinde; davacı, dava konusu 746 parsel sayılı taşınmazda 2003 yılında kazarak çıkardığı suyu borularla 561 parsel sayılı taşınmazına götürerek ağaçlarını suladığını, davalının suyun bulunduğu yerin 20 metre yakınına sondaj kuyusu açması nedeniyle suyun kuruduğunu belirterek davalının suya elatmasının kal suretiyle giderilmesini talep etmiştir. Dava konusu sudan yararlanma tarihi belirli olduğu için davacının kadim yararlanma hakkı bulunduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekili ve davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 09.03.2020 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
(Muhalif) (Muhalif)
K A R Ş I O Y
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.