(5237 S. K. m. 109)
Dava: Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık D
ve A
.'in yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçtan mahkumiyetlerine dair İstanbul Anadolu 4. Çocuk Mahkemesinden verilen 20.09.2012 gün ve 2009/496 Esas, 2012/472 Karar sayılı hüküm ile sanık A
müdafiin vaki temyiz talebinin reddine dair Mahkemece aynı esas ve karar üzerinden verilen 09.01.2013 günlü Ek Kararın süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık A
müdafiin yüzünde verilen 20.09.2012 tarihli hükmü 1412 sayılı CMUK. nın 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süreden sonra 09.01.2013 günlü dilekçe ile temyiz etmiş olduğu anlaşılmakla, temyiz isteminin reddine dair Ek Karar usul ve kanuna uygun olduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle kararın ONANMASINA,
Sanık D
hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
TCK. nın 109/3-a, b, c, d, f bentlerindeki nitelikli hallerin birden fazlası gerçekleşse dahi anılan maddenin 3-son bendi uyarınca yalnızca bir kez bir kat artırım yapılabileceği, bu durumun yalnızca 109/1-2 fıkraları uyarınca verilecek cezalarda teşdit gerekçesi olabileceği gözetilmeden, sanığın cezası 3-b uyarınca bir kat arttırıldıktan sonra 3-f bendi uyarınca ayrıca bir kat daha artırım yapılmak suretiyle sanığa fazla ceza tayini,
Sonuç: Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK. nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine göre temyiz istemi reddedilen sanık A.'e ve temyiz etmeyen sanık E.'e CMUK. nın 325. maddesi gereğince TEŞMİLİNE, 21.05.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
TCK'nın 109/3. maddesinde, hürriyetten yoksun bırakma suçunun
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır. hükmüne yer verilmiştir.
Cezaların belirlenmesine ilişkin TCK. nın 61. maddesine göre Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
Aynı maddenin 3 fıkrası uyarınca ise, Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulmaz.
Maddenin bu fıkrasına ilişkin gerekçede Maddenin birinci fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak hususlardan bazıları, Özel suç tanımlarında cezanın arttırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nitelikli unsurlar olarak belirlenmiş olabilir. Bu durumda söz konusu nitelikli unsurlar, birinci fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır. Bu düşüncelerle maddenin ikinci fıkrasında mükerrer değerlendirme yasağı vurgulanmıştır. ifadelerine yer verilmiştir.
Buna göre, mahkemenin 109. maddesinin 3. fıkrası uyarınca yapmak durumunda olduğu artırıma ilişkin gerekçe ve nedenleri, 61/1. madde kapsamında değerlendirmemesi ve mükerrer değerlendirme yasağına uyması, temel cezayı belirlerken 61/1. maddede öngörülen ölçütleri göz önünde tutması gerekir.
TCK. nın 109. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen bentlerden birden fazlasının ihlal edilmiş olduğu eylemlerde, 61/1. maddede öngörülen ölçütler değerlendirilerek temel ceza belirlendikten sonra bu cezadan, 109/3. maddedeki ihlal sayısınca artırım yapılması ve temel ceza üzerinden yapılan artırım miktarlarının toplanması suretiyle sonuç cezanın belirlenmesi, birden fazla bendin ihlalini oluşturan hallere ilişkin artırımın, 61. madde uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında gözetilmemesi gerekir. Zira, 109. maddenin 3. fıkrasında öngörülen, suçun,
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi hallerinden, hiç biri, TCK'nın 61/1. maddesinde, sınırlı sayıda olmak üzere öngörülen;
a) Suçun işleniş biçimi,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar,
c) Suçun işlendiği zaman ve yer,
d) Suçun konusunun önem ve değeri,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki, kapsamında değerlendirilemez.
Silah kavramının, suçta kullanılan araç olarak cezanın belirlenmesinde esas alınması ise, 61/3. maddede öngörülen mükerrer değerlendirme yasağı ile çelişir.
Nitekim inceleme konusu olayda mahkeme sanıklara, 18 yaşında küçük olan mağduru birden fazla kişi ile birlikte zorla alıkoymaları nedeniyle, suçun işleniş şekline göre 109/2. madde uyarınca verdiği 2 yıl hapis cezasının, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, suçun çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle bir kat arttırmak suretiyle 4 yıla çıkartmak, suçun birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi nedeniyle ise, temel ceza üzerinden bir kez daha yaptığı artırımdan elde ettiği 2 yıl hapsi 4 yıl hapse eklemek, diğer deyişle temel cezada 109/3. fıkradaki ihlal olunan bent sayısınca temel cezada artırım yapmak ve bu artırımları toplamak suretiyle 6 yıl hapis olarak belirlemiştir.
Temel cezanın TCK. nın 61. maddesine göre belirlenmesi sırasında 109/3. maddedeki ihlallerin sayısına göre temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi yönündeki uygulama, Yasa koyucunun, kesin sınırlarla çizdiği misli artırma ilişkin zorunluluğun, hakimin takdirine bırakılması anlamına gelecektir. Kimi hakime göre hakkaniyet az, kimisine göre daha çok ceza belirlenmesi suretiyle sağlanabileceğinden suçun işlenmesi ve 61. maddede belirtilen koşullardan olmayan, 109/3. fıkradaki uygulamalara da yol açabilecektir.
Kanun koyucu, sonradan değerlendirilmeye tabi tutulacak, artırım hususlarının değerlendirilmesinde 61. maddede bir uygulama hükmü öngörmemiştir. Kesin oranlarda artırımı gerektiren hükümlerin, 61/1. maddedeki temel cezanın belirlenmesindeki ölçütlerden sayılması ve sanıklar hakkında takdiri bir artırımın yolunun açılmasının, her mahkemenin uygulamasına göre değişecek sonuçları doğurabilmesi, 61/1. maddede belirtilen ölçütlerin temel cezanın belirlenmesi için yeterli olduğu halde bir de, nitelikli hal artırımlarının 61. maddedeki cezanın belirlenmesi kurumuna havale edilmesinin, cezanın belirlenmesi için gerekli olan diğer hususların gözardı edilmesini sonuçlayacağı gibi, takdire dayalı bu uygulamanın adaletsiz sonuçlara neden olabileceğini de düşündüğümüzden, mahkemenin 109/1. maddedeki ihlal olunan bent sayısınca temel ceza üzerinden artırım yaparak ceza tayininin TCK'nın ve hukukun genel ilkeleri ile uyumlu olduğu kanaatini taşımaktayız.
Bunun yanında, sanıkların savunmalarında, mağdurun, Sanık D.'u işten çıkarılmasına neden olduğu düşüncesiyle hürriyetten yoksun bıraktıklarını ve darp ettiklerini belirtmeleri karşısında, TCK. nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünün kararda tartışılmamasının sanıklar lehine bozmayı gerektirdiğinin düşünülmemesi suretiyle verilen bozma kararındaki sayın çoğunluk düşüncesine, mahkemenin uygulamasının yerinde olduğu kanaatiyle kararına katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy