(5271 S. K. m. 308)
Dava: Sanık B. A. hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan yargılama sonunda; atılı suçtan mahkumiyetine dair Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.05.2009 gün ve 2009/49 Esas, 2009/140 Karar sayılı hükmün sanık müdafiin temyizi üzerine, Dairemizin 19.06.2013 gün ve 2011/12351 Esas, 2013/7927 Karar sayılı ilamı ile bozma yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.08.2013 gün ve 5-2009/ 256187 sayılı itiraznamesi ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelendi;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizce verilen 19.06.2013 gün ve 2011/12351 Esas, 2013/7927 Karar sayılı ilamında yer alan sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme ilişkin bozma kararının 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca KALDIRILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Karar ve Sonuç: Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 06.12.2013 tarihinde oyçokluğu ile, karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık ile mağdure gönüllü arkadaşlık kurmuşlar, bu arkadaşlıkları sırasında mağdure sanığa kendisi kaçmış, ailelerin haberdar olması sonrası birlikte yaşamalarına rıza göstermişler, evlenme yaşı dolunca da resmi olarak evlenmişlerdir.
Mağdure 15 yaş içerisinde, 14 yaş 5 aylık, ancak henüz 15 yaşını ikmal etmemiştir. Sanık savunmasında, mağdurenin 16 yaşını doldurmadığından resmi nikah yapamadıklarını, ancak 15 yaşından büyük zannettiğini, 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğini ifade etmiştir.
Sanığın savunmasında geçtiği şekilde, izin ile evlenme yaşı 16'dır. Halk arasında da kişiler ikmal edilen yaşı değil içinde bulunulan yaşı söylemektedirler. 14 yaşı tamamlamış ancak 15 yaşını henüz tamamlamamış bir kimseye "kaç yaşındasın" diye sorulduğunda "15 yaşındayım" şeklinde cevap vermektedirler. Suçun unsuru mağdurenin 15 yaşından küçük olmasıdır, 15 yaşın ikmal edilmesi ile eylem suç olmaktan çıkmaktadır.
15 yaşın tamamlanmasına günler veya aylar kalan bir kişinin yaşın ikmali hesabında hata etmesinin mümkün olabilecek bir husus olup, ana ve babalara dahi sorulsa yaşın ikmali hususunda duraksayarak, hesap yaparak ve muhtemel ki çoğunlukla yanlış şekilde cevap verebileceklerdir.
Bir suç iddiası durumunda hukuken yaşın ikmal edilip edilmediği araştırılmakta, bunun içinde suç tarihi ile doğum tarihi alt alta yazılarak yıl, ay ve gün hesap edilerek bulunmaktadır. Bu ise, dikkat ve bilgiyi gerektirmektedir. Sanık, mağdur ve ailesinin içinde bulundukları sosyal durumlarıda dikkate alındığında suçun unsuru açısından içinde bulunulan yaş ile, ikmal edilen yaş ayırımını bildiklerini ve sanığında mağdurenin 15 yaşını ikmal etmediğini bilerek suçu işlediğini ileri sürmek mümkün değildir. Bunun için aksinin ispatı ve bu hususun tartışılarak bir sonuca varmak gerekir Oysa dosyada bu yönden bir araştırma ve tartışma bulunmaktadır. Bu nedenle sanıkta atılı suçun kast unsurunun bulunup bulunmağının tartışılması gerekir.
Öte yandan mağdure her ne kadar hastane doğumlu dahi olsa, Adli tıp raporlarından da bilindiği üzere, hormonol, genetik, beslenme ve sportif aktivite gibi nedenlerle kemik yaşının kayıt yaşından farklı olabileceği ifade edilmektedir. Böyle bir durumda mağdurenin kayıt yaşından farklı ve büyük göstermesi mümkündür. Dosyada bu yönden bir rapor olmadığı gibi, mahkemece de bu şüpheyi aşmaya yarayacak şekilde mağdurenin görünüm olarak yapılan bir tespiti de dosyada bulunmamaktadır. Tüm bu hususların yerel mahkemece tartışılmaması ve eksikliği karşısında sanığın savunmasının aksi kanaate varmak mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle eksik soruşturma nedeniyle bozma kararı verilmesi gerektiği görüşündeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy