(5237 S. K. m. 3, 7, 61, 102, 103, 104, 105)
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Suç tarihi dönemde on iki-on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk ...’in 2008 yılında değişik tarihlerde işlediği beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile ilgili soruşturma evresinde Midyat Devlet Hastanesinde görevli psikiyatri uzmanınca düzenlenen 18.07.2010 günlü raporda muayene tarihinde fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneği gelişmiş olan suça sürüklenen çocuğun suç tarihi olan 2008 yılı itibarıyla eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği hususunda kesin kanaate varılamadığının belirtilmesi, sosyal inceleme raporunda suça sürüklenen çocuğun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilmekte zorlandığı, neden sonuç ilişkisi kuramadığı, davranışlarını yönetme ve yönlendirme yeteneğinde noksanlıklar bulunduğu yönünde görüş bildirilmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçlarla ilgili olarak cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunda oluşan tereddüt lehe değerlendirilip, cezai sorumluluğunun bulunmadığı kabul edilerek hakkında müsnet suçlardan dolayı ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,
Suça sürüklenen çocuklar ... haklarında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Suça sürüklenen çocuklar A. ile İ.’ın olay tarihlerinde mağdurenin kalçası ile göğüslerine dokunma şeklindeki eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığının ve suça sürüklenen çocuk ...’ın ise farklı zamanlarda mağdurenin alt kıyafetini çıkarıp kendi cinsel organını vajinasına sürtmesi şeklindeki eyleminin ise sarkıntılık düzeyini aştığının anlaşılması ve hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" şeklindeki aynı Kanunun 7/2. maddesi de gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ayrı ayrı olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
Suça sürüklenen çocuklar haklarında atılı suçlardan dolayı 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçelerde gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayıp, kanun maddesindeki bir kısım ifadeleri aynen tekrar etmek suretiyle temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi neticesinde TCK'nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi ile hak ve nasafet kurallarına muhalefet edilmesi,
Suça sürüklenen çocuklar ... haklarında kurulan hükümlere ilişkin gerekçe bölümünde mağdureye yönelik eylemlerin basit cinsel istismar olduğu kabul edilmesine rağmen kısa karar ile gerekçeli hükümde suça sürüklenen çocukların çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi suretiyle kabul ile hüküm arasında çelişkiye yol açılması,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 05.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)