(5237 S. K. m. 62, 102)
İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Tüm dosya kapsamına göre sanığın, mağdureye olay günü arkadan sarılma ve öpme şeklindeki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı ve mahkemece sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi sebebiyle nihai ceza miktarının değişmediği, bu nedenle kanun değişikliğinin lehe veya aleyhe sonuç doğurmayacağı gözetildiğinde, muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA 27.04.2021 tarihinde başkan ...’ün karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
Cinsel saldırı suçundan dolayı sanık hakkında mahkemece gerçekleştirilen yargılama neticesinde eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 102/1, 102/3-b, 62. maddeleri gereğince mahkumiyetine dair kurulan hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan değerlendirmede sanık hakkında hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak atılı suçu işlediğinden bahisle müsnet suçtan belirlenen temel cezanın TCK’nın 102/3-b. maddesi ile artırılmasının hatalı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulması gerekirken kararın onanması yönünde ortaya çıkan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.
Şöyle ki; 5237 sayılı TCK'nın 102/3-b. maddesinde düzenlenip, temel cezada artırım sebebi olarak kabul edilen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması halinin uygulanabilmesi için sanığın yazılı veya sözlü hizmet akdine istinaden kendisine bağlı çalışıp, bu kapsamda işe alma, işten çıkarma, ücretini belirleme şeklinde üzerinde sahip olduğu bir kısım yetkilerin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle çalışanı mağdureye karşı cinsel saldırı suçunu işlemesi zorunludur. Esasen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmasına dair ağırlaştırıcı neden sadece aralarında hizmet ilişkisi bulunan taraflardan işveren konumundaki sanık hakkında kendisine bağlı çalışan mağdureye karşı işlediği cinsel saldırı suçunda uygulanabilir. Zira bu ağırlaştırıcı halin uygulanabilmesi için sadece hizmet ilişkisinin kurulması yeterli değildir. Ayrıca bu ilişkinin kurulması suretiyle taraflardan birinin diğeri üzerinde nüfuz sahibi olmasını sağlayacak bir takım tasarruflarda bulunmaya hak kazanması zorunludur. Bu kapsamda kanun koyucu hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanmayı ağırlaştırıcı halin tatbiki için yeterli görmemiş, bu ilişkinin kurulması neticesinde daha üstün konumdaki sanığın, çalışanı durumundaki mağdureyi bir takım işlem ve eylemlerde bulunmaya zorlamak suretiyle onun üzerindeki nüfuzunu kötüye kullanarak cinsel saldırı suçunun işlenmesi gerektiğini kabul etmiştir.
Burada nüfuz kavramı üzerinde durmakta fayda vardır. Nüfuz, güç kullanma, etkileme, söz geçirme anlamlarına geldiği gibi ayrıca bir şeyin içine işleme, geçme anlamı da taşımaktadır. Bu kapsamda sosyal sınıflar, meslek grupları, ailevi ilişkiler, ekonomik farklılıklar güç ve otorite ilişkisine neden olduğu gibi bir çok kişinin diğeri üzerinde farklı nedenlerle, farklı ilişkilerden dolayı gücü, otoritesi yani nüfuzu bulunmaktadır. Ancak nüfuz kavramını tanımlarken ceza hukukunun yapısı gereği daraltmak gerekir. Dolayısıyla kişinin, diğer kişi üzerinde her türlü etkileme gücü, söz geçirme ya da yönlendirme şeklindeki etkileri teknik olarak nüfuz kabul edilemez. Bir kişinin diğer kişi üzerinde nüfuz kullandığının kabulü için diğerinden bir nedenle güçlü, erk ve otorite sahibi olması, aradaki ilişkinin söz geçirme gücünü içermesi gerekir. Failin bu otoritesi karşı tarafın direncini kıracak mahiyette olmalıdır. Mağdur bu nedenle karşı koymaya çekinmeli, karşı koyamamalı ve otoriteye boyun eğmelidir.
Bu kapsamda değerlendirme yapılırken her somut olayda sanık ile mağdur arasında yazılı veya sözlü bir hizmet sözleşmesi bulunup bulunmadığı, sanığın anılan sözleşmede işveren veya doğrudan asıl işveren tarafından hizmet sözleşmesi imzalayarak personel istihdam edip, işten çıkarmakla yetkili kılınmış temsilci konumunda bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Örneğin bir şirkette işçi olarak çalışmaya başlayacak mağdurun hizmet sözleşmesini imzaladığı sırada işveren konumunda bulunan kişi veya işverenin bu tür işlemleri onun adına yapmakla hukuken yetkili kıldığı temsilci hakkında bu ağırlaştırıcı halin uygulanması mümkün olmakla birlikte bunun dışında kalan diğer işyeri yetkilileri hakkında bu maddenin tatbik imkanı bulunmamaktadır. İmzalanan hizmet sözleşmesi sonrası mağdurun çalıştığı birimin yetkilisi olan ilgili diğer kişilerin (şef-kalfa-usta-ustabaşı-personel amiri-bölüm yetkilisi gibi) mevcut ... bölümü gereği mağdura yapılacak işlerle ilgili bir takım talimatlar vermesi, çalıştığı birimi değiştirmesi veya çalışma saatiyle ilgili düzenleme yapması bunlar hakkında ağırlaştırıcı halin uygulanması için yeterli olmadığı gibi bu kişilerin mağdura kendilerini bu şekilde tanıtmaları, fiilen işyerinde bu şekilde tasarrufta bulunmaları veya mağdurun, onları işe alıp işten çıkarmaya yetkili işveren zannetmesi de ağırlaştırıcı halin tatbikini gerektirmez. Burada mevcut hukuki mevzuatın işe aldığı çalışanı mağdur üzerinde sanığa nüfuz sahibi olmasını sağlayacak şekilde tek taraflı işlem ve eylemlerde bulunma yetkisini vermesi zorunludur. Bu halde işveren konumundaki sanık veya asıl işveren tarafından personelin işe alımı veya işten çıkarılması hususunda resmi olarak yetkili kılınan temsilci durumundaki sanık açısından söz konusu ağırlaştırıcı hal uygulanabilir.
Yukarıda açıklanan hususlar nazara alınarak dosya incelendiğinde suç tarihinden önce sanığın ...Turizm Otobüs İşletmesinde görev yaptığı, mağdurenin işe alınmasında ve işten çıkarılmasında herhangi bir yetkisinin bulunmadığı, sadece firma içerisinde fiilen düzenlemeler yapabildiği, hukuken ise mağdure üzerinde herhangi bir yetkisinin bulunmadığı, firmada hukuki bir statüsünün de bulunmadığı, bu nedenlerle sanığın konumunun kanunun belirlediği anlamda nüfuz olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, hakkında müsnet suçtan belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı halde TCK’nın 102/3-b. maddesi ile artırılması nedeniyle hükmün bozulması gerekirken yazılı şekilde onanmasına dair ortaya çıkan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (¤¤)