(5271 S. K. m. 225) (5237 S. K. m. 30, 43)
Dava ve Karar: İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Soruşturma evresinde kollukça ifadesi alınan mağdurenin, 2008 yılı Nisan ayında suça sürüklenen çocukla, ağabeyinin evinde gayri resmi birlikte yaşamaya başlamasının ardından burada kaldığı on gün içinde birden ziyade cinsel ilişkiye girdikten sonra babasının evinde de bir ay kalıp cinsel ilişkiye girmeye devam ettiklerini belirtmesi, suça sürüklenen çocuğun babasının Kartal Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/36817 Soruşturma numaralı dosyası kapsamında şüpheli sıfatıyla alınan 13.12.2009 tarihli kolluk beyanında oğlu olan suça sürüklenen çocukla mağdure arasında yaşanan dava konusu olayların 2008 yılı Mart ayı içerisinde gerçekleştiğini söylemesi ve suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki savunmalarında mağdure ile rızasıyla 2008 yılı Ekim ayında cinsel ilişkiye girdiklerini beyan etmesi karşısında, suça sürüklenen çocuk ile ağabeyi, babası ve mağdurenin temin edilip gerçekleşen cinsel ilişki tarihi sorularak suç tarihinin belirlenmesi ve bunun mümkün olmaması halinde bu husustaki tereddüt suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirilip, 2008 yılı Ekim ayında suçun işlendiği kabul edilerek hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
Mağdurenin 22.10.2008 tarihli kolluk ifadesinde psikolojisinin bozuk olmasından dolayı Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları hastanesinde tedavi gördüğünü ve ilaç kullandığını beyan etmesi, suça sürüklenen çocuğun mahkeme ifadesinde mağdurenin akıl sağlığının yerinde olmadığına ilişkin ailesi tarafından kendilerine rapor gösterildiğini ifade etmesi ve dosyada bulunan Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinin 04.12.2012 tarihli yazısında, mağdurenin 15.07.2008 tarihinde "aktivite ve dikkat bozukluğu" tanısıyla, 19.06.2008 ile 29.07.2008 tarihlerinde "hafif zeka geriliği, davranışta ilgi veya tedaviyi gerektirecek derecede anlamlı bozulma" tanılarıyla tedavi gördüğünün bildirilmesi karşısında, dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. ihtisas kuruluna sevk edilip, suç tarihinde akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunup bulunmadığı, varsa bu durumun hekim olmayanlar ile kendisini tanıyanlar veya çevresinde yaşayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, tespit edilen zeka durumunun kendisine yönelik cinsel istismar eyleminin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine etkisi bulunup bulunmadığı ve mağduru bulunduğu eyleme karşı beden veya ruh bakımından kendisini savunup savunamayacağı hususlarında açıklayıcı rapor aldırıldıktan sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,
Suça sürüklenen çocuğun 21.04.2010 tarihli mahkeme beyanında mağdurenin kendisiyle birlikte olduğu sırada yaşı hususunda yalan söylediğini belirtmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, mağdurenin resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması, doğduğunun belirlenmesi durumunda ise olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin nazara alınmaması,
Kabule göre de;
5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesinde yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 03.02.2009 tarihli iddianamede tek çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminden kamu davası açıldığı ve atılı suçun zincirleme şekilde işlendiğine dair anlatım da bulunmadığı halde, yazılı şekilde ek savunma hakkı verilerek sanık hakkında belirlenen cezada TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırım yapılması,
Sonuç: Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.01.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)