(5237 S. K. m. 43, 103) (5271 S. K. m. 43, 150)
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Mağdure vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;
Kayden 25.03.1999 doğumlu olup suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin velayet hakkına sahip annesinin, 15.01.2014 günlü duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık müdafisinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;
Mağdure ile annesinin Sivas ilinde gerçekleştiği iddia olunan ilk iki eylemi sanığın kız kardeşi ve büyük teyzesine anlattıklarını beyan etmeleri karşısında, mahkemece sanığın kız kardeşi ile büyük teyzesinin tespitiyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından, 5271 sayılı CMK'nın 43. ve devamı maddeleri gereğince duruşmada dinlenmelerinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Sanığın, mağdureye karşı gerçekleştirdiği iddia edilen eylemleri nedeniyle çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen hükümde temel ceza alt sınırdan belirlenmesine rağmen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümde temel cezanın teşdiden tayin edilmesi karşısında, dosya kapsamına göre eylemlerdeki yoğunluğun farklı olmadığı nazara alındığında her iki eylem ile temel cezaların belirlenmesinde neden farklı uygulamaya gidildiği hususunun denetime elverişli şekilde karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Gerekçeli kararda sanığın çocuğun cinsel istismarı eylemini gerçekleştirdiği sırada mağdureye tokat ve yumruk atıp, öldürmekle tehdit ettiği kabul edilmesine rağmen hakkında TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmaması suretiyle çelişkiye düşülmesi,
Çocuğun cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 103/3. maddesinin tatbikiyle bulunan 4 yıl 6 ay hapis cezasında aynı Kanunun 43/1 maddesi ile 1/4 oranında artırım yapıldığında sonuç cezanın 5 yıl 7 ay 15 gün yerine 5 yıl 12 ay 15 gün hapis olarak fazla tayini,
Sanığa 5271 sayılı Kanunun 150/3. maddesi uyarınca görevlendirilen müdafiye ödenen avukatlık ücretinin sanıktan tahsiline karar verilmiş ise de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde şüpheli veya sanığın müdafi tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunması ve adaletin selametinin de gerektirmesi halinde, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın yardımından ücret ödemeksizin yararlanabilme hakkının bulunduğunun açıklandığı, iç hukukumuzda ve tarafı bulunduğumuz sözleşmede mevcut bu ilkeler karşısında, AİHS'nin temel hakka ilişkin hüküm içeren 6. maddesinin, iç hukukumuzda aynı konuda kanun ve yönetmeliklerle getirilip yukarıda işaret edilen düzenlemelere nazaran öncelikle uygulanması gerektiği ve dosya içeriğine göre müdafi tutmak için gereken mali imkânlara sahip olmadığı anlaşılan sanığa, ceza miktarı itibarıyla istemi aranmaksızın görevlendirilen müdafi ücretinin yükletilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sonuç ceza miktarları itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 03.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)