(5237 S. K. m. 7, 35, 36, 43, 102, 103, 104, 105)
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları sanığın soruşturma evresindeki ifadeleri ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın olay günü mağdureye yönelik cinsel davranışlarını harici bir engel neden bulunmaksızın organ sokma boyutuna ulaştırmadan sonlandırdığı anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü de nazara alındığında mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı TCK’nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda fail bu ağır neticeden sorumlu olacağından bu suçların teşebbüse elverişli olmadığı gözetilmeden, TCK’nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak 103/2. madde ile belirlenen ceza üzerinden uygulanmasının ardından 103/6. maddesinin tatbikiyle sonuç cezanın belirlenmesi yerine 103/6. maddesiyle tayin edilen cezada teşebbüs nedeniyle indirim yapılması suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi,
Sanığın farklı zamanlarda birden fazla kez gerçekleştirdiği eylemlerinden dolayı hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin tatbiki gerektiği gözetilmeden kanuni ve yeterli olmayan gerekçeyle anılan maddenin uygulama dışı bırakılması,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafisi ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.(¤¤)