(5237 S. K. m. 7, 43, 102, 103, 104, 105, 226)
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan (mağdure...ye yönelik) kurulan hükmün incelenmesinde;
Mağdure Makbulenin, kendisine yönelik sanığın eylemiyle ilgili diğer mağdure ...’nin soruşturma evresinde verdiği ifadeyi teyit etmeksizin sanığın bir kaç kez cinsel organını gösterip, birkaç kez de vücuduna dokunmaya çalıştığını beyan etmesi karşısında, mevcut haliyle sanığın değişik zamanlarda...ye karşı gerkçekleştirdiği fiziksel temas içermeyen eylemlerinin TCK'nın 105/1, 43. maddeleri kapsamında kalan cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması,
Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan (mağdure ...'ye yönelik) kurulan hükmün incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, tanık beyanı, adli raporlar ile tüm dosya kapsamı göz önüne alındığında olay tarihinde sanığın, organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemine yönelik başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden eylemine son verdiği nazara alındığında mevcut haliyle eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Sanık hakkında müstehcenlik suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
TCK’nın 226/4. maddesinde yer alan “doğal olmayan” kavramının bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya toplumun geneli tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığı, Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde gerçekleşen cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyeği, somut olayda bilirkişi raporunun içeriğine göre sanığın eyleminin çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten olarak tanımlanan TCK'nın 226/1-a. maddesinin ihlali niteliğinde olduğu gözetilmeden aynı Kanunun 226/4. maddesi ile hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz talebi bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.01.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)