(5237 S. K. m. 43, 103, 109)
Dava: İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi.
Karar: Kayden 06.05.1998 doğumlu olup bozma üzerine kovuşturma evresinde mahkemece ifadesinin alındığı 01.04.2015 tarihli duruşmada on yedi yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, sanıklardan H..’dan şikayetçi olup, M.’tan şikayeti bulunmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekillerin sanık ... yönünden hükümleri temyize hakları bulunmadığından, bu hükümlere yönelik temyiz istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca Reddiyle, incelemenin sanıklar müdafileri ve O Yer Cumhuriyet Savcısı ile katılan mağdure vekillerinin sanık ... hakkında verilen hükümlere yönelik temyizleriyle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:
Katılan mağdurenin bozma öncesi ve sonrasında alınan duruşma ifadelerinde sanık ...’ın kendisine yönelik herhangi bir eylemi olmadığı gibi diğer sanık ...’un eylemini de engellemeye çalıştığına dair beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanık ...’ın mağdureye yönelik çocuğun cinsel istismar suçunu işlediği ve H.. tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar eylemine de iştirak ettiğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek çocuğun cinsel istismarı suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Sanık ...’un aracın arka koltuğunda mağdureye karşı gerçekleştirdiği cinsel istismar eylemi sırasında sanık ...’ın müşterek fail veya yardım eden sıfatıyla mağdureye karşı herhangi bir cinsel davranışının bulunmadığı nazara alındığında 5237 sayılı TCK’nın 103/3 ve 43. maddelerinin sanık ... hakkında uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi neticesinde fazla ceza tayini,
Olay gecesi saat 23.00 sularında ıssız bir yerde başka araç bulamaması nedeniyle sanıkların aracını otostop çekmek suretiyle durduran ve İ..’ye ailesinin yanına gitmesi gerektiğinden bahisle kendisini oraya götürmelerini isteyen mağdurenin bu talebini yardımcı olmak amacıyla kabul eden sanıkların yolda aracın arızalanması üzerine...’ye kadar gidemeyeceklerini belirtip mağdurenin de kabulü üzerine geri döndükleri esnada sanık ...’un cinsel istismar eylemini gerçekleştirip il merkezine geldiklerinde ise mağdurenin araçtan indirildiği, tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut haliyle mağdurenin araca alınma nedeni, yeri ve zaman dilimi dikkate alındığında sanıkların olay anında mağdurenin yaşını bilerek cinsel amaçla araca aldıklarına dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 109. maddesinde yer alan hukuka aykırılık unsuru oluşmadığı gibi araç içinde gerçekleşen çocuğun cinsel istismarı eyleminin işlendiği sırada ve fiille sınırlı süreyle mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının da bu suçu oluşturmayacağı gözetilerek sanıkların müsnet suçtan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Sonuç: Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri, ve O Yer Cumhuriyet Savcısı ile katılan mağdure vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.01.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi. (¤¤)