(5237 S. K. m. 103)
Dava ve Karar: Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi.
Mahkemece kurulan hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesinden sonra sanığın sunduğu 19.11.2020 havale tarihli dilekçe ve 20.12.2020 günlü imzalı beyanıyla vaki temyiz isteminden vazgeçtiği anlaşıldığından, incelemenin katılan Bakanlık vekilinin temyiziyle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki samimi anlatımları, mağdurenin annesi müşteki .... ile ablası tanık ... ...’ün aşamalardaki ifadeleri ve savunma göz önüne alındığında, olay günü mağdurenin evde film izlediği sırada abisi olan sanığın odaya gelerek mağdureyi odada bulunan kanepenin üzerine ters vaziyette oturtarak alt kıyafetlerini bacaklarına kadar indirdikten sonra kalçalarını okşayıp bir eliyle kendi kemerini tutmuş diğer elinin işaret parmağını mağdurenin poposuna yaklaştırmış vaziyette iken mağdurenin ablası ... ...ün duyduğu sesler üzerine odaya girmesi ve sanığa tepki göstermesi üzerine sanığın eylemini sonlandırarak kaçtığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından;
Mağdurun vücuduna temas ederek belli bir yoğunluğa ulaşmamış, devamlılık göstermeyen, ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle ve cinsel dürtü ile işlenen, cinsel davranışlar sarkıntılık düzeyinde kalırken; "cinsel bölgelere veya organlara doğrudan hedef seçerek temas etmek", “çıplak vücut üzerinde yapılan” cinsel davranışlar cinsel istismarın temel şeklini oluşturup, failin cinsel davranışlarını önceden tasarlaması, cinsel davranışların tatmin sağlayacak şekilde veya uzun süre devam ettirilmesi, mağdurun vücudunun fail tarafından hâkimiyet altına alınması, fiilin devamına engel olan harici bir sebepten dolayı devam edememesi veya cinsel hareketlerini "cebir veya tehdit kullanarak icra etmesi" cinsel istismarın temel şeklini oluşturacağı, sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismarı, temel şeklinden ayırmada sıralanan ölçütlere göre işlenen eylemin gerçekleşme şekli, odaya giren tanığın tepkisi üzerine sanığın fiiline devam edememesi, vücudun hedef seçilen bölgesi nazara alındığında ani gelişmediği, devamlılığı bulunan hareketlerin kısa sürede sonlandırılmadığı, bu nedenlerle fiilin sarkıntılık düzeyini aşarak cinsel istismarın temel şeklini oluşturduğu halde suçun sarkıntılık düzeyinde kaldığı kabulünün dosya içeriğine uygun düşmediği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Sonuç: Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 25.09.2019 gün ve 2019/1258 Esas, 2019/1487 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükmün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmesine, 09.02.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)